服务商标反向假冒侵权的认定——以我所律师代理的二审改判案件为例

前 言
近日，新疆维吾尔自治区高级人民法院二审改判了一起服务商标反向假冒侵权案件。本案一审法院认为被告撕毁、覆盖、替换原服务商标的行为构成反向假冒商标侵权，一审宣判后，本案被告委托我所孙栋、何雨欣律师作为二审主要代理人，在我方代理人、当事人的共同努力下，本案二审得以改判。本案应为我国首例服务商标反向假冒侵权案件，当中包含的理论和法律适用问题值得关注。
案情简介
2020年11月，陕西A公司与阿克苏B公司、阿克苏C公司三方签订《X项目合作协议》，约定B公司通过A公司的城市共享电动单车互联网技术服务平台将B公司的电动单车出租给消费者，A公司进行技术服务与商业运营管理，C公司负责电动车资产管理与维护。协议签订后，B公司从第三方公司购买了商品商标为“FSD”的1000辆电动单车投放市场运营，并在电动单车的把手、车架上贴有A公司互联网服务平台的二维码及A公司的“X出行”服务商标，在头盔及电池盒上也贴有“X出行”商标。
因三方在合作过程中产生矛盾，A公司便擅自关闭了B公司共享电动车平台权限，停止了共享电动单车的互联网平台服务，终止了三方合作。B公司无奈于2022年1月另寻求到了陕西D公司的互联网技术平台，在该平台继续运营其投放在阿克苏市的共享电动单车，同时将电动单车上“X出行”二维码及注册商标撕去后，重新贴附陕西D公司的“Y出行”注册商标及二维码，并将撤换了商标和二维码的电动单车摆放于街道，向公众提供。A公司认为D、B、C公司撕去、覆盖、替换共享电动单车上的“X出行”商标，并将撤换商标后的电动单车向公众提供的行为侵害其注册商标专用权，要求D公司、B公司、C公司立即停止侵害、赔偿损失并公开赔礼道歉、消除影响。
一审法院认为B公司与D公司形成合作后，将共享电动单车上“X出行”商标撕去、覆盖、替换为“Y出行”商标，并继续将电动车投放市场运行，相应行为足以使消费者误以为“Y出行”商标与“X出行”商标存在必然联系，造成消费者对服务来源的误认，构成“反向假冒”商标侵权。
二审我方代理律师认为，共享电动单车所贴附的“X出行”商标为服务商标，D、B、C公司在共享电动单车上撤去“X出行”换上“Y出行”，乃发生于A公司的服务不再持续，且不会再发生的情况下，与A公司合作终止后，D、B、C公司在共享电动单车使用“Y出行”恰恰正确地表明了服务的来源，更为重要的是，针对已经不存在的服务，根本不存在服务商标反向假冒成立的前提条件，对于反向假冒的认定，不可机械地理解《商标法》第五十七条第（五）项：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”这一规定，A公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。二审法院最终支持了我方主张。
法理评析
一、针对服务商标可以构成反向假冒侵权
关于服务商标是否存在反向假冒侵权，司法实践中有不同的认识。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对商标反向假冒的释义：“这类行为，即在商品销售活动中，消除商品上的他人商标，然后换上自己的商标，冒充自己的商品进行销售。这种行为既侵犯了商标注册人的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，导致消费者对商品的来源产生误认”。如果仅从字面含义理解全国人大法工委对“反向假冒”的解释，则很容易让人产生反向假冒仅适用于商品商标的误读，因而有观点认为反向假冒仅适用于商品商标，不适用于服务商标。但是，反向假冒不仅针对商品商标，也可针对服务商标。
（一）全国人大法工委有关释义中所称商品当包含服务
根据《商标法》第四条：“……。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。” 之规定，《商标法》中所有有关商标的表述事实上既包含狭义的商品，也包括服务，所有权利、义务、责任的有关规定也都即针对商品商标，也针对服务商标，因此《商标法》第五十七条第（五）项：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；”中的“商品”当理解为“狭义的商品或服务”，而不能仅将其理解为狭义的商品，反向假冒的适用不能排除服务商标。
（二）现实中出现过反向假冒服务商标的事例
笔者穷尽检索了所有案例库，并未检索到服务商标反向假冒侵权的相关司法案例，但在一起行政处罚案中发现了反向假冒服务商标的真实事例。H是某厨师培训学校，注册了“HA”商标（服务商标）。S是某炊具制造公司，注册了“ST”商标。H学校与S公司达成合作，由S公司负责招生并提供教学场所以及教学用品，由H学校提供厨师培训师资和培训服务，两公司合作开办厨师培训班。培训班开班后，在招生材料、教学场所、教室墙面上均依约使用H学校的“HA”标识，但不久后，H学校发现招生材料、学校牌匾、教室墙面上的“HA”标识均被S公司擅自更换为其“ST”商标，H学校认为S公司的行为构成反向假冒，遂向行政机关举报投诉。在本事例中，S公司未经H学校的同意，擅自将“HA”服务商标更换为S公司的商标，其行为割裂了H学校正在提供的服务与其“HA”商标之间的关系，造成“HA”商标的识别功能障碍，使得接受培训的学生误认为其接受的服务来自于S公司而并非H学校，S公司的行为构成服务商标反向假冒侵权。
二、服务商标反向假冒侵权的基础构成条件
笔者认为，针对已经停止的服务，不存在服务商标反向假冒的成立的可能。反向假冒行为与假冒一样，亦是令商标与商品或服务分离，割裂商品或服务与商标之间的联系，使商标的识别功能无法正常发挥的侵权行为。于商品而言，反向假冒发生的基础及存在的前提是商品这种物的存在，因商品存在，商品上依附着商标，无论商品经过多少手的流转，商标的识别功能都能发挥，某商品来源于某生产者这一事实均能彰显。反向假冒行为人撤掉商品上的商标标识，替换成自己的商标，再将商品投入市场，会破坏原商标的识别功能，从而给商标权人造成损害，所以，商品的不灭失，始终存在，是反向假冒的存在基础，如果商品灭失，则商标识别功能的发挥就沦为空谈。于服务而言，亦如此，反向假冒发生的基础及存在前提是服务的持续，如果服务已经终止，不再发生，则不存在服务商标与服务相联系，发挥服务商标识别服务的来源这一功能的客观基础，从而也就根本谈不上破坏识别功能一说。另外，如果服务不再发生，则更不可能存在撤换服务商标，再将不存在的服务投入市场的可能。服务都没有了，商标也就无法撤换，更不用说再投入市场了。而对于已经发生过的服务，相应商标的识别功能已经发挥完毕，其也不存在割裂服务与服务商标的关系，以及破坏识别功能可能性，已经发生的服务，也无法再投入市场。所以，服务商标反向假冒的基础构成条件即是服务的存在和持续。
本案的意义
本案为服务商标反向假冒侵权的典型司法案件，且应为全国首例。本案二审判决充分考虑了我方代理人的意见，对服务商标是否可以构成反向假冒侵权以及服务商标反向假冒侵权如何认定等问题做了正确的裁判与深入的说理，具有较大的示范意义和理论研究价值。