“阴阳合同”问题

一、“阴阳合同”问题的由来
在建筑市场中，发包人较之于承包人而言明显处于优势地位。长期以来，发包人往往利用自身的优势地位，违背平等、自愿、协商一致的原则，迫使处在弱势地位的承包人接受其不公平不合理的要求并缔结相关协议。为了规避有关部门的检查，发包人除与承包人根据招标文件和承包人的投标文件签订合同并送交有关部门备案外，另行签订旨在实现和维持其不合理要求的相关协议。这是“阴阳合同”或称“黑白合同”问题的由来。实践中，送交备案的合同被形象地称为“阳合同”或“白合同”，而另行签订的相关协议则被称为“阴合同”或“黑合同”。
在司法实践中，承包人一般都会请求按经备案的合同来处理与发包人的债权债务关系，而发包人则持另行签订且实质性内容特别是工程造价不同的有关协议进行抗辩。如何正确地认定这些实质性内容不同的合同的法律效力，公正维护发承包双方的利益，成为了人民法院审理此类合同纠纷案件的重要议题。社会各界也迫切希望最高法院能提出明确的意见。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十一条正是在这种背景下制定的。
二、合同的变更与“阴阳合同”的区别
《合同法》第七十七条第（一）款规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”故有观点认为，合同签订后，只要经双方当事人协商一致，允许变更合同，如果当事人不能举证证明后一份合同系在违背其意愿的情况下所签订，该合同就应具有法律效力。
笔者认为，对合同进行变更是法律赋予当事人的一项基本权利，工程建设的复杂性决定了对合同内容进行变更的必要性，但该变更应遵循法律的相关规定；并非所有在中标备案合同之外签订的其他协议都无效，无效的只是该协议中与中标备案合同的约定不一致的且其变更无法律上之充分理由的实质性条款。
（一）关于合同的变更
所谓合同的变更，是指合同签订后或者在履行过程中，因为履行合同的主客观条件发生了变化，由当事人根据法律规定或合同约定的条件和程序，对原合同的内容进行修改或者补充。理解合同的变更，应着重把握如下两点：
首先，合同的变更应仅限于合同的局部内容，而不是对原合同的全部或实质性内容进行更换。“合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上，再形成新的合同关系，这种新的关系应当包括原合同的实质性条款的内容。如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质性条款的内容，就不属于合同的变更，而是合同消灭以后订立的一个新合同。”①
其次，合同的变更应当具有法律上或合同上的依据。具体至建设工程施工合同，出现下列情况之一的，可以认为具有法律或合同上的理由：
1、当事人协商一致，且未违反法律、行政法规的强制性规定
《合同法》第五十二条第（五）款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同。“法律”是指由全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，而“行政法规”则专指由国务院颁布的条例、规定或命令等。
“强制性规定”是强制性的法律规范，学理上可划分为“义务性规范”与“禁止性规范”，前者通常用“应当”等词要求人们必须为一定行为的法律规定，而后者通常用“不得”、“禁止”等用语规定人们不得为某种行为。行为人不论是违反了义务性规范还是禁止性规范，其行为都是无效的。当事人订立合同哪怕已符合平等、自愿、协商一致等规定，但如果其内容违反法律和行政法规的强制性规定，仍然归于无效。《招标投标法》第四十六条第一款明确规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，如果在中标备案合同之外签订的其他协议的实质性内容背离了招标文件和中标人的投标文件，该协议便因违反法律强制性规定而无效。
2、设计变更
在项目建设过程中，发包人有权根据自身的需要改变建筑物的布局或使用功能、增加或减少工程子项目，或调整装饰装修方案，这些大都会涉及到设计变更。工程价款应随之而予以调整。
3、发生不可抗力情况
因不可抗力情况的发生致使合同不能按原约定履行的，允许变更，债务人免于承担违约责任。不可抗力是指人力无法抗拒或者无法克服的某种事实，如地震、洪水、战争等。不可抗力并非当事人的过错造成的，因此，如果由于不可抗力的原因导致合同不能按原约定履行的，应当允许变更合同，但只有在该不可抗力事由已导致不能实现合同目的时，才允许解除合同。如何衡量“不能实现合同目的”，《合同法》没有明确，一般就理解为：（1）由于不可抗力情况的发生而使合同全部无法履行——在合同全部无法履行的情况下，当事人固然无法实现订立合同的目的；（2）合同依法成立后尚未开始履行之前发生了不可抗力的情况，该不可抗力情况的发生虽然未导致合同全部不能履行，但如对尚能履行的部分进行履行也无实质性的积极意义；（3）合同已经履行一部分以后，发生了不可抗力的情况，致使合同的主要内容无法继续履行，当事人的合同目的当然也无法实现。
4、重大误解
建设工程合同较易发生重大误解的环节一般是在工程价款的结算阶段。有的承包方往往由于缺乏经验而错误套用工程预决算定额而漏算较大数额的工程价款。
5、显失公平
由于建筑市场是卖方市场，发包人往往利用其优势地位而对承包方提出各种不平等条件（如压级压价），造成双方在合同利益上的明显失衡。
6、国家修改基本建设计划
国家修改基本建设计划，履行建设工程承包合同的基础随之发生变化，当事人已丧失了依原合同约定履行合同的基础，如合同不作相应的调整，就与国家计划不相符。
7、情势变更
关于情势变更原则的认定与适用等问题，另参见本书第三章之“问题一”。
（二）合同变更与“阴阳合同”的界限
《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”；最高法院在上述司法解释第二十一条中也规定当事人另行订立的合同与经备案的中标合同“实质性内容不一致的”，应当以经备案的中标合同作为结算工程价款的依据，两者均强调了另行订立的合同不得有违原合同的“实质性内容”。一般认为，合同的“实质性内容”的条款，是指直接约定了当事人的基本权利和义务的条款。《合同法》第十二条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”第三十六条规定，“……有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本条所列的内容可以理解为合同的主要条款，对其变更便为合同实质性内容的变更。
具体至建设工程施工合同，目前理论界和实务界普遍认为其实质性内容至少应包括工程造价、工程质量等级、工程施工工期等。发包人与承包人对这些内容的变更即属对合同实质性内容进行变更。
至此，我们大致可以确认，建设工程施工合同的合法变更与订立“阴阳合同”的行为的界限在于：对符合招投标文件且经备案的合同的工程造价、工程质量等级、工程施工工期等实质性条款进行的变更，是否有法律或合同上的充分理由。如果在合同履行的过程中出现了需对合同的某些实质性内容进行适当变更的合法、正当、充分的理由（如不可抗力导致工期必须顺延、设计变更导致工程造价发生变化等），仍然是可以对原合同的实质性内容进行变更的。反之，旨在对原合同的实质性内容进行变更而订立的合同便为无效的“阴合同”。
三、司法解释第二十一条是否适用于当事人对工程价款以外的其他实质性条款进行的变更？
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”从实践来看，当事人在订立“阴合同”时，对原中标经备案的合同所作的变更，除了工程价款方面的内容外，往往还对诸如垫资、工期和违约责任等方面的内容进行变更。最高法院在上述司法解释中只是明确当存在“阴阳合同”时以“阳合同”作为工程价款结算的依据，但若当事人因“阴阳合同”而在上述几方面存在纷争，又应如何处理？
笔者认为，上述司法解释虽然没有明确其同样可适用于处理工期、工程质量等其他情形，但当事人对工程价款以外的其他实质性条款进行变更产生争议时，应参照司法解释第二十一条执行。如上所述，《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。而事实上，《合同法》和《招标投标法》的有关规定正是上述司法解释第二十一条上位法之依据。
四、前后两份合同的实质性内容有冲突但均已经备案，应采信哪一份合同？
实践中，有的当事人为了在形式上符合法律和司法解释的规定，将与中标合同实质性内容不一致的后签合同或协议同样送交有关部门备案。若由此引起纷争，应采信哪一份合同？
应该说，当事人在对原合同的实质性内容进行修改后将之送交有关部门备案，表明当事人是谨慎的。至于应采信哪一份合同，笔者认为，应以《招标投标法》第四十六条为基本依据，即当事人对中标合同的实质性内容进行修改，有合法、正当、充分的理由的，应采信后一份合同；反之，应采信前一份合同，因为后一份合同虽然同样经过备案但因内容的违法性决定了其不能因此而合法化。