律师在申诉案件中的作用

9月19日晚，中国政法大学刑事辩护研究会在蓟门桥校区科研楼B209举办“冤案平反与律师参与——以福建缪新华案为例”专场讲座，中国政法大学教授顾永忠、北京市尚权律师事务所律师毛立新、高文龙、巩志芳应邀参加。讲座由中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所所长赵天红副教授主持。
以下是顾永忠教授发言的内容：
今天听了毛立新律师说的这些，大家可能觉得这个案子明摆着是冤案错案嘛，其实我们听起来容易，做起来可不是那么简单。被告人所认为的冤错案件，能够最终被法院确立是冤案或错案，极其困难。那么在这个极其困难的环境下，律师扮演什么作用？我就从这个角度切入今天的话题。
律师在申诉案件中的作用
律师的作用受到很多方面的制约，今天我主要谈案情条件。现在不管是讨论再审程序中律师的作用，还是一二审程序中律师的作用，都习惯说律师“选择”做无罪辩护还是有罪辩护，我认为这个说法是不准确的，因为实际上律师没得选择。最近尚权律所编了一本书叫《胜辩》，我很荣幸受邀作序，其中我就写了这个问题：无罪辩护或者有罪辩护是律师可以选择的东西吗？如果律师可以选择无罪辩护或者有罪辩护，那没有哪个律师不会选择无罪辩护。这就是很重要的一个基本问题，律师在任何案件中，不是他有权选择做什么辩护，而是这个案件给了他能做什么辩护的空间，给了他能做什么辩护的条件。在这个空间、条件才是律师能发挥作用的平台。更何况律师能不能找到这个空间和条件也是一个问题。对于一般律师来说，要发现这一点很难。所以，从来不是律师选择了无罪辩护，是这个案件给律师提供了做无罪辩护的条件和空间。律师通过对事实和证据的分析与研究后认为应该做无罪辩护，那就不是选择，而是必须要做无罪辩护。反过来说，不具备做无罪辩护的条件和空间，而律师选择做无罪辩护，这是不负责任的辩护，对当事人不负责、对自己不负责、对社会不负责。所以我也一直都在强调，律师发挥作用的空间，首先受制于案件的案情条件和空间；在同一事实、同一条件下，律师是可以发挥主观能动性去选择恰当的辩护，有的律师能发现问题，有些律师不能发现问题，就这个意义而言，律师的能力是有高低之分的。
在一个已经作出了生效裁判的再审案件里，律师能够发挥作用的空间和在一二审程序中发挥作用的空间又有很大不同。再审案件有三个特点：
①法院作出生效裁判了，排除人为干扰的因素，这就意味着经过了一二审这样非常严格的程序了，最后还认定被告人有罪，这就和一审、二审中说一个人无罪完全不同了。如果一审或者二审案件中，100个案件里有5个、10个案件是无罪的案件，那在申诉程序里绝不会有这么高的比例。为什么我要说是“申诉程序”而不是“再审程序”，因为现实中，法院决定启动一个案件的再审，就说明这个案件基本上是决定要纠正的，如果不启动再审，那基本是没希望翻案的。
②经历了一二审，法院已经作出了生效裁判，启动再审程序，那就是把法院也扯入本案中，使法院成为利害关系人了。各位请注意，再审案件中，法官已经不是中立的了，我们常说有一个自然正义的格言:“任何人不能成为自己案件的法官”，可是再审程序中，法院就是自己案件的法官，因为当时的错案是法院判出来的，你现在要纠正此案，在法院心里是很抵触的东西，这种抵触就会影响他们客观、理性地处理问题。
③现今我们发现有很多冤假错案，这也不是法院或法官能决定的，这个背后还有很多领导、很多机关，当初他们批示过、研究过的案件，你现在说他们弄的是错的，这可不是那么一件简单的事情。如此种种，律师申诉案件过程中能发挥的作用已经很小了，但即使如此，我们也不能轻视律师的作用，我只是说律师在申诉案件中会遇到很多难题，但面对这些难题，我们律师还是有发挥的空间。
对申诉律师做出了更高的要求
不是随便哪个律师都能做好冤案平反，这对申诉律师做出了更高的要求：
①要有正义感。没有正义感，想做好一个再审案件那是做不好的。现在有些律师也参与这些冤案，但动机不纯。有些案件明摆着要纠正了，部分律师就扑上去了，还声称“我给你免费做”，这些律师都是借着案件的热度让自己出名。律师就是维护法律的正确实施，维护当事人的权益，维护司法公信力，不应该有私心。
②具备高水平的专业能力。我前面说过了，经过一审二审的案件都判定有罪，说明有很多复杂的因素，不是那么简单的。法院能够判有罪，本案里面有几个基本的东西，首先就是毛发的问题，庭前庭审时都多次问了被告人及其家属关于被害人有多久没来被告人的家里了，他们的回答都是好多年没来了，这不得不让法官思考“好多年都没来了，为什么在你家下水道里发现了被害人的毛发呢”，这就意味着最近来过。第二个就是作案时间，被告人不知出于什么原因前后供述不一致，自己都说不清案发当晚自己在哪里、做了什么，还曾说过自己在网吧，法院就去网吧查记录，把最近几天的记录都看了也没有他的上网记录，强化了法官的认识——这个人在撒谎，被告人自己都乱说一套，按照被告人所说的，法官都一一去核查了，要么是没做这个事，要么就是时间对不上，这不得不让法官再次起疑心；第三，五个人在分别关押期间各自说出了你们杀了人、分了尸、抛了尸，五个人的说法基本一致，给司法人员的认识就是一起干过才能说得基本一致。以上这几样东西在一审、二审中是法官敢于判定有罪的依据。因此律师要做好申诉再审案件，必须具备高水平才能够更好地维护当事人权益。
③要有谋略，善于减少对立面，化解案件的阻力。再审案件是有强大的对立面，阻力是非常大的，办案中要学会减少阻力。比如这个案件中，我们不将刑讯逼供作为一个重点。再审案件，光讲刑讯逼供问题，能把这个问题解决吗？解决不了啦，再审案件重点关注实体上犯罪是否成立，这也就是要求分析案件事实和证据。在再审程序中，说被告缺胳膊少腿就是冤案，这远远不够，你还要用事实和证据分析法院的思路是有问题的，而不能只关注刑讯逼供问题。
④要有毅力、有耐心。我认为缪新华案是比较顺利的案子，从我们介入到最终改判无罪，经历了一年多的时间。大多数案件，极其艰难，聂树斌案、呼格吉勒图案的冤案平反经历了十年之久。所以决心去帮助当事人进行申诉再审的律师应该要坚持、要有毅力和耐心。
司法机关要敢于负责
要有敢于负责、勇于担当的司法机关和司法人员。律师永远只是发现问题并提出问题，律师没有决定权，需要由司法机关解决问题。我们可以看出纠正一个错案真的不容易。福建高院把自己办的错案予以纠正，而且近几年每一年平反一个重大冤案，可谓敢于担当，真的是了不起！
完善再审程序
从未来发展的角度，我们还需要有完善的再审程序。前面我说了那么多申诉的难题，说明我们现行的再审程序存在很多问题，需要立法者改进和完善相关法律和制度。我列举几个现行再审程序的不足：
①案件的申诉，首先是到原审法院申诉，而不能越级申诉，原审法院维持或驳回了，才能到上级法院申诉。这样的申诉程序，对于原审法院来说，当然不想启动再审程序，不愿意主动纠正自己的错误。
②申诉审查仅有书面审查方式，没有面对面的多方交流形式，这样做法不利于保护当事人的合法权益；
③申诉审查原则上由原审法院审查，从再审程序上讲也是如此。我们在理论上称再审程序为特别救济程序，我们想一下这个特别救济程序体现在哪儿了，其实程序本身没有体现“特别”，就是启动的时候体现了“特别”——经过极其艰难的申诉，或者由检察院提出抗诉、法院决定启动再审，一旦启动了就没有“特殊”了，原来是一审的就适用一审程序，原来是二审的就适用二审程序。所以有些再审案件又进入怪圈，经历一审二审发回重审……部分案件经历这几个轮回，十几年就过去了。所以我们的申诉程序和再审程序是有很多问题的。
可喜的是，最近几年有重大的变化，我说以下三点：
①异地审查。聂树斌案件是河北的案件，申诉了多年后河北省就是不启动再审，最后最高院指定由山东省高级人民法院来启动。
②申诉案件公开听证，这算是开了一个先河，是过去没有的情况。
③按照过去通常都是原审法院审查后启动再审，有一个先例就是聂树斌案由最高人民法院直接启动再审程序，这在我们共和国的历史上那都是屈指可数。这一系列的进步，都值得我们仔细研究，将来把它们吸收到再审程序中，一定会很有成效。