摘要：
本文围绕软硬件分离的图形用户界面(GUI)专利保护问题，以奇虎诉江民案为背景，探讨解决该类型GUI专利保护困境的处理路径。本文总结了目前学术界已提出的两种立法论路径：其一，建立局部外观设计制度，并取消产品对外观设计保护范围的限制，本文指出仅仅建立局部外观设计制度不足以解决GUI的保护困境；其二，认定软件为外观设计专利产品，但该路径将引入庞大的软件产品体系，其本身的分类以及和现有体系的融合都存在极大的困难。为避免过高的制度成本，本文提出依据解释论路径解决GUI的保护困境：其一，认定《解释一》第8条存在应当被填补的法律漏洞；其二，认定软件开发商或用户实施了专利产品的制造行为。此解释论路径应是目前解决GUI保护困境最为可行的思路。
关键词：
图形用户界面； 局部外观设计； 法律漏洞； 间接侵权
电子产品的图形用户界面（Graphical User Interface，以下简称“GUI”），是一种允许用户通过图像（而非文字指令）与电子设备进行交流通讯的用户界面，其以软件的形式应用于电脑、MP3播放器、便携式游戏机、家用设备等各种硬件显示装置上。[1]
随着人机交互方式的不断发展，美国、欧盟、日本、韩国、中国台湾相继将GUI纳入外观设计的保护范围，中国在2014年也正式放开GUI外观设计专利的申请。2006及2010版的《专利审查指南》（以下简称“《指南》”）规定“产品通电后显示的图案”[2]不授予外观设计专利权，“并要求产品的图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的”[3]，从而将包括GUI的产品外观设计明确排除在专利权保护之外。2014年3月12日，国家知识产权局对《指南》作出修订，将前述规定删除，并新增GUI外观设计简要说明、视图提交等方面的规定。[4]自此，GUI正式在中国以专利的形式获得保护。
截至2018年8月，已获授权并处于有效状态的GUI外观设计专利有23155件[5]，专利复审委员会受理GUI外观设计专利无效宣告案7 件，作出决定6件。[6]
一、奇虎诉江民案情简介[7]
2016年4月，北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司（合称“奇虎”）将北京江民新科技术有限公司（简称“江民”）诉至北京知识产权法院，称江民提供给用户下载的“江民优化专家”软件界面（如图1所示）与原告第201430329167.3号“带图形用户界面的电脑”（如图2所示）外观设计近似，构成对原告专利的直接侵犯，或者即便涉案专利的保护范围需要考虑电脑这一产品，被告行为也构成帮助侵权。此案为中国GUI外观设计专利侵权第一案。
图1 “江民优化专家”软件界面
图2 涉案专利主视图及设计2变化状态图
2017年12月25日，法院判决认定，目前针对GUI专利并无独立于现有外观设计法律规则之外的特殊规则，其保护范围同样需考虑产品及设计两要素，在侵权认定时，必须先判断被诉侵权产品是否与专利产品种类相同或相近。江民仅提供软件，并未提供带该软件的电脑，而软件并不属于外观设计产品的范畴，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品。因此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利权的保护范围，不构成对涉案专利的直接侵犯。
奇虎另主张，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称“《解释二》”）第21条第1款的规定，江民提供被诉侵权软件的行为构成用户侵权行为的帮助行为。[8]法院认为，帮助侵权行为成立的前提是用户具有直接实施涉案专利的行为。本案中，用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑进行使用，并不存在制造、许诺销售和销售电脑的行为。[9]奇虎虽主张用户存在销售或许诺销售预装有被诉侵权软件的电脑的可能性，但并未提交证据证明这一事实。因此，江民提供被诉侵权软件的行为不构成帮助侵权。
该案生动勾勒出GUI专利司法保护的困境，即对于单独提供软件的开发商，GUI专利权人无法制止其向用户提供与图形用户界面相同或近似的软件产品，导致该类型的GUI专利形同虚设。
二、分析解决该困境的处理路径
1、取消产品对外观设计专利权保护范围的限定
现行《专利法》第2条规定，“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”第59条进一步规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”虽然外观设计定义的落脚点在“新设计”，保护的落脚点也在“外观设计”，但主流观点认为“产品”仍是外观设计不可或缺的载体。[10]
在外观设计的侵权判定或比对方面，法院早期将其限定在同类产品之间。[11]直到2009年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）》（简称“《解释一》”），其第8条参考《商标法》的判定规则[12]，将产品的限定放宽至相同或相近种类。[13]但在此限定下，若外观设计所应用的产品种类既不相同也不相近，即便被诉侵权设计和专利设计本身一模一样，也依然不构成侵权。因此，北京知识产权法院在奇虎诉江民案中，认为奇虎GUI专利权的保护范围仅限于电脑或与之相似的产品，江民提供软件的行为不构成侵权。
虽然，外观设计的概念是依附于具体产品而产生的[14]，但吸引消费者注意和购买的决定因素是设计本身，而与物理产品（其材质、功能等）没有太大关系。对于GUI专利，更是如此。纵然目前的审查实践要求GUI专利申请必须指明且在视图中体现其应用的硬件显示装置，但在绝大多数情况下，申请人真正想要保护的以及真正蕴含设计者智力成果的，只是GUI或者产品上体现的设计，与显示装置没有关系。
目前，世界主流观点认为，外观设计的保护客体为设计，而非产品。[15] 1976年，美国关税及专利诉讼法院在Inre Zahn案[16]中裁定，外观设计专利保护的是应用在产品上的设计，而不是产品本身。虽然，美国外观设计专利申请依然需要依赖产品作为载体（如图3所示，申请人需用虚线描绘出完整的产品图形），GUI外观设计必须呈现于显示装置上[17]，但在进行外观设计专利侵权判定时，并不以载体产品为限定。[18]欧盟在外观设计的保护方面则更为宽松，不但在认定保护范围时不以产品为限[19]，而且在申请时也无需以产品为载体（如图4所示）。[20]例如，一项为汽车开发的欧盟共同体外观设计，他人将其应用到玩具上甚至钥匙环上，都构成侵权。[21]
图3 美国GUI[22]外观设计专利实例（申请号：29/371395）
图4 欧盟共同体GUI外观设计实例（外观设计号：000144472-0001）
2015年12月2日，国务院法制办公室公布《专利法修订草案（送审稿）》，拟对《专利法》进行第四次修改。在送审稿中，国家知识产权局提议增加局部外观设计制度，将《专利法》第2条修改为：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”在外观设计制度的设计上，国家知识产权局计划通过两步走的方式实现对GUI及部分外观设计的保护：（1）先在现有外观设计规则框架下响应产业界的急迫需求，消除原《专利审查指南》中对GUI保护的障碍；（2）再通过对《专利法》的修改引入部分外观设计制度，实现对包括GUI在内的所有局部外观设计的保护。[23]
纵然，建立局部外观设计制度有其更高层面的立法目的，但其本身并不足以解决GUI专利的保护问题。[24]如果不对相应的外观设计侵权判定规则做出修改，授权后的局部外观设计专利的保护范围仍受产品种类的严格限制，在上述奇虎诉江民案中，江民提供的被诉侵权软件仍然与硬件显示装置不相同也不相近，GUI专利的保护目的仍然会落空。
因此，要解决软件与硬件设备分离的GUI专利保护问题，一种处理路径是回归外观设计的本质及其保护初衷，在局部外观设计的基础上，取消产品对外观设计保护范围的限制。当然，专利审查也应相应提高授权标准。若认定GUI外观设计专利权保护范围时，不考虑产品要素，则江民在网上向用户提供“江民优化专家”软件直接构成销售侵权。[25]另外，该处理路径也能有效制止其他形式的侵权行为，例如直接将GUI转用到不同类别的显示装置上。
2.承认软件作为外观设计专利产品的适格性
互联网信息化时代，软件产品的概念已极为平常。解决GUI专利保护问题的另一处理路径，是突破外观设计“有形产品”的局限，承认软件作为外观设计专利产品的适格性。在该路径下，申请人可直接提交GUI软件产品视图来申请外观设计专利。侵权认定时，他人在网上发布承载专利设计的软件就直接构成销售侵权，而不会出现奇虎诉江民案中软件和电脑的产品种类问题。实际上，奇虎在诉讼中主张软件属于“包含图形用户界面的产品”，可以将侵权软件的设计与专利设计直接进行比对，但法院并未给予论理性回应。
外观设计产品可定义为“外观设计所美化促销的对象”[26]，GUI由软件生成，其美化促销的是软件，而非硬件产品，故从这个角度而言，将软件认定为专利产品存在合理性。但从另一角度来看，外观设计产品的制度功能包括辅助审查、方便专利分类管理、限定专利权保护范围等，如果认定软件为专利产品，将给外观设计专利审查、分类管理、侵权判定带来极大的工作负担。
当前，软件产业发展迅猛，各种新式应用程序层出不穷，包括系统软件、社交软件、视频音频软件、杀毒软件、翻译软件、浏览器软件、办公软件等等，要对其作符合外观设计特点的系统性分类并与现有体系融合极为困难。而且，因为目前外观设计专利的审查授权和侵权判定都建立在产品类别的基础之上，这种产品分类的困难也必将影响前述领域的法律适用。根据欧盟《共同体外观设计条例》第3条，外观设计产品不包括计算机程序[27]。最新的《洛迦诺外观设计分类表（第11版）》也并未将软件纳入分类体系，而是直接在第14-04类中规定“屏幕显示和图标”类别，包括GUI和图标两个子类别。
可见，将软件认定为专利产品虽然可以解决GUI保护问题，在概念内涵上也存在合理性，但却可能给审查工作带来过度的负担，且还会催生大量的审查规则新需求。
3.填补《解释一》第8条存在的法律漏洞
事实上，解决GUI保护问题，无需寻求立法论路径，解释论路径足矣。2008年，《专利法》的修订提高外观设计专利的授权门槛，引入类似美国法上“Non-obviousness”的“明显区别”标准。[28]审查实践中，根据该“明显区别”的标准，外观设计申请必须不属于现有设计的转用。若在与专利产品相同或相近种类产品的现有设计中存在转用启示，就不能将其他种类（即便不相近）产品的外观设计应用到专利产品上。[29]作为一项平衡专利权人和社会公众利益的原则，在授权外观设计专利时，要求它和现有设计的区别程度，应与在保护时允许社会公众使用的设计与专利设计的区别程度一致。[30]换句话说，在授权审查时要求外观设计距离现有设计多远，就应当在保护时要求公众距离专利设计多远。
《解释一》第8条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，构成侵权。该条要求产品种类至少达到相近的程度，才有认定侵权的可能，而前述外观设计审查中转用禁止的范围却不限于相近种类的产品。因此，依据外观设计专利授权范围和保护范围的平衡原则，该条司法解释在体系上存在漏洞，法院有义务运用法律技术合理地填补该漏洞。
在奇虎诉江民案中，江民将涉案专利对整体视觉效果更具有显著影响的GUI设计部分直接应用到软件上，属于将专利设计转用到其他种类产品上的情形，如此明显的抄袭和转用在现有设计中不能说没有启示。因此，江民的行为实质上恰与外观设计审查中转用禁止的内容相对应。如果法院认定软件不属于外观设计产品，或者软件和电脑产品不构成相近种类的产品[31]，就应当填补《解释一》第8条的上述漏洞，以体系解释的方式认定江民的行为构成侵权。
4. 认定软件开发商或用户实施了制造行为
奇虎诉江民案中，奇虎主张江民存在制造被诉侵权软件的行为以及帮助用户制造被诉侵权软件的行为，但因为法院认定软件并非外观设计产品，故其主张不成立。实际上，本案可以直接主张江民存在制造带GUI的电脑的行为，以及帮助用户制造带GUI的电脑的行为。
不可否认，无论其形成的过程如何，带GUI设计的电脑最终必然存在，而如果认定涉案专利产品为电脑，那么就一定存在制造该电脑的行为。江民网上仅提供软件尚不构成对专利产品的制造，但是用户下载软件后，在电脑上安装、运行致使GUI设计呈现于电脑上，此时用户的电脑就变成一台“具有图形用户界面的电脑”，也就完成了落入专利权保护范围的侵权电脑产品的制造。[32]因此，用户安装、运行软件的行为实质上就是制造专利产品的行为。
根据《解释二》第21条，将专用于实施专利的中间物提供给他人实施专利的，即便该他人因为不具有生产经营目的，从而其直接行为不构成侵权，行为人提供专用品的间接行为亦构成帮助侵权。[33]因此，即便用户出于私人目的制造电脑专利产品，江民提供作为侵权专用品的“江民优化专家”的行为也构成帮助侵权。
另外，根据日常生活经验，江民在“江民优化专家”的编程过程中用到硬件显示装置的可能性极大，其在正式发布该软件前，也极可能在硬件显示装置上检测、运行过，从而构成制造“具有图形用户界面的电脑”的行为。一般而言，原告很难了解到被告开发软件的具体过程，因此在进行合理说明后，法院可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条[34]，将举证责任分配给被告，要求被告提供证据证明其并未用到硬件显示装置制造专利产品，或者提供其软件编程的设备。[35]
三、总结
要解决软件与硬件装置分离的GUI专利保护问题，存在立法论和解释论上的多种处理路径。建立局部外观设计专利制度，并取消产品种类对专利保护范围的限定作用，可极为充分地保护GUI专利。但是，在目前大量GUI专利申请已授权的背景下，建立局部外观设计制度，在溯及力问题上必然对已有的GUI专利权人不公，因为已授权的GUI专利依然是依据整体产品申请的。另外，取消产品种类的限定对目前的法律体系震荡过大，现行的侵权判定规则和授权确权规则，包括新颖性、“明显区别”的判断，都是建立在产品种类的基础之上，一旦取消种类限定，整个外观设计制度近乎重新洗牌。因此，该立法论上的处理路径将产生过高的制度成本。
而作为第二种立法论的处理路径，将软件认定为专利产品，前文已有阐述，会给外观设计产品的分类管理带来极大的负担，从而也会实质上影响外观设计专利的审查授权和侵权判定，因为授权和侵权判定的规则都建立在产品类别之上。因此，单从解决上述困境的角度来说，解释论的路径最为可取，其可依据现行法律直接解决当前的GUI保护问题，没有任何制度成本。而如果认为填补《解释一》第8条的法律漏洞过于激进或其证成过程过于复杂，认定软件开发商或用户实施了制造行为则是目前最为有效可行的处理路径。
本文围绕软硬件分离的图形用户界面(GUI)专利保护问题，以奇虎诉江民案为背景，探讨解决该类型GUI专利保护困境的处理路径。本文总结了目前学术界已提出的两种立法论路径：其一，建立局部外观设计制度，并取消产品对外观设计保护范围的限制，本文指出仅仅建立局部外观设计制度不足以解决GUI的保护困境；其二，认定软件为外观设计专利产品，但该路径将引入庞大的软件产品体系，其本身的分类以及和现有体系的融合都存在极大的困难。为避免过高的制度成本，本文提出依据解释论路径解决GUI的保护困境：其一，认定《解释一》第8条存在应当被填补的法律漏洞；其二，认定软件开发商或用户实施了专利产品的制造行为。此解释论路径应是目前解决GUI保护困境最为可行的思路。
关键词：
图形用户界面； 局部外观设计； 法律漏洞； 间接侵权
电子产品的图形用户界面（Graphical User Interface，以下简称“GUI”），是一种允许用户通过图像（而非文字指令）与电子设备进行交流通讯的用户界面，其以软件的形式应用于电脑、MP3播放器、便携式游戏机、家用设备等各种硬件显示装置上。[1]
随着人机交互方式的不断发展，美国、欧盟、日本、韩国、中国台湾相继将GUI纳入外观设计的保护范围，中国在2014年也正式放开GUI外观设计专利的申请。2006及2010版的《专利审查指南》（以下简称“《指南》”）规定“产品通电后显示的图案”[2]不授予外观设计专利权，“并要求产品的图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的”[3]，从而将包括GUI的产品外观设计明确排除在专利权保护之外。2014年3月12日，国家知识产权局对《指南》作出修订，将前述规定删除，并新增GUI外观设计简要说明、视图提交等方面的规定。[4]自此，GUI正式在中国以专利的形式获得保护。
截至2018年8月，已获授权并处于有效状态的GUI外观设计专利有23155件[5]，专利复审委员会受理GUI外观设计专利无效宣告案7 件，作出决定6件。[6]
一、奇虎诉江民案情简介[7]
2016年4月，北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司（合称“奇虎”）将北京江民新科技术有限公司（简称“江民”）诉至北京知识产权法院，称江民提供给用户下载的“江民优化专家”软件界面（如图1所示）与原告第201430329167.3号“带图形用户界面的电脑”（如图2所示）外观设计近似，构成对原告专利的直接侵犯，或者即便涉案专利的保护范围需要考虑电脑这一产品，被告行为也构成帮助侵权。此案为中国GUI外观设计专利侵权第一案。
图1 “江民优化专家”软件界面
图2 涉案专利主视图及设计2变化状态图
2017年12月25日，法院判决认定，目前针对GUI专利并无独立于现有外观设计法律规则之外的特殊规则，其保护范围同样需考虑产品及设计两要素，在侵权认定时，必须先判断被诉侵权产品是否与专利产品种类相同或相近。江民仅提供软件，并未提供带该软件的电脑，而软件并不属于外观设计产品的范畴，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品。因此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利权的保护范围，不构成对涉案专利的直接侵犯。
奇虎另主张，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称“《解释二》”）第21条第1款的规定，江民提供被诉侵权软件的行为构成用户侵权行为的帮助行为。[8]法院认为，帮助侵权行为成立的前提是用户具有直接实施涉案专利的行为。本案中，用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑进行使用，并不存在制造、许诺销售和销售电脑的行为。[9]奇虎虽主张用户存在销售或许诺销售预装有被诉侵权软件的电脑的可能性，但并未提交证据证明这一事实。因此，江民提供被诉侵权软件的行为不构成帮助侵权。
该案生动勾勒出GUI专利司法保护的困境，即对于单独提供软件的开发商，GUI专利权人无法制止其向用户提供与图形用户界面相同或近似的软件产品，导致该类型的GUI专利形同虚设。
二、分析解决该困境的处理路径
1、取消产品对外观设计专利权保护范围的限定
现行《专利法》第2条规定，“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”第59条进一步规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”虽然外观设计定义的落脚点在“新设计”，保护的落脚点也在“外观设计”，但主流观点认为“产品”仍是外观设计不可或缺的载体。[10]
在外观设计的侵权判定或比对方面，法院早期将其限定在同类产品之间。[11]直到2009年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）》（简称“《解释一》”），其第8条参考《商标法》的判定规则[12]，将产品的限定放宽至相同或相近种类。[13]但在此限定下，若外观设计所应用的产品种类既不相同也不相近，即便被诉侵权设计和专利设计本身一模一样，也依然不构成侵权。因此，北京知识产权法院在奇虎诉江民案中，认为奇虎GUI专利权的保护范围仅限于电脑或与之相似的产品，江民提供软件的行为不构成侵权。
虽然，外观设计的概念是依附于具体产品而产生的[14]，但吸引消费者注意和购买的决定因素是设计本身，而与物理产品（其材质、功能等）没有太大关系。对于GUI专利，更是如此。纵然目前的审查实践要求GUI专利申请必须指明且在视图中体现其应用的硬件显示装置，但在绝大多数情况下，申请人真正想要保护的以及真正蕴含设计者智力成果的，只是GUI或者产品上体现的设计，与显示装置没有关系。
目前，世界主流观点认为，外观设计的保护客体为设计，而非产品。[15] 1976年，美国关税及专利诉讼法院在Inre Zahn案[16]中裁定，外观设计专利保护的是应用在产品上的设计，而不是产品本身。虽然，美国外观设计专利申请依然需要依赖产品作为载体（如图3所示，申请人需用虚线描绘出完整的产品图形），GUI外观设计必须呈现于显示装置上[17]，但在进行外观设计专利侵权判定时，并不以载体产品为限定。[18]欧盟在外观设计的保护方面则更为宽松，不但在认定保护范围时不以产品为限[19]，而且在申请时也无需以产品为载体（如图4所示）。[20]例如，一项为汽车开发的欧盟共同体外观设计，他人将其应用到玩具上甚至钥匙环上，都构成侵权。[21]
图3 美国GUI[22]外观设计专利实例（申请号：29/371395）
图4 欧盟共同体GUI外观设计实例（外观设计号：000144472-0001）
2015年12月2日，国务院法制办公室公布《专利法修订草案（送审稿）》，拟对《专利法》进行第四次修改。在送审稿中，国家知识产权局提议增加局部外观设计制度，将《专利法》第2条修改为：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”在外观设计制度的设计上，国家知识产权局计划通过两步走的方式实现对GUI及部分外观设计的保护：（1）先在现有外观设计规则框架下响应产业界的急迫需求，消除原《专利审查指南》中对GUI保护的障碍；（2）再通过对《专利法》的修改引入部分外观设计制度，实现对包括GUI在内的所有局部外观设计的保护。[23]
纵然，建立局部外观设计制度有其更高层面的立法目的，但其本身并不足以解决GUI专利的保护问题。[24]如果不对相应的外观设计侵权判定规则做出修改，授权后的局部外观设计专利的保护范围仍受产品种类的严格限制，在上述奇虎诉江民案中，江民提供的被诉侵权软件仍然与硬件显示装置不相同也不相近，GUI专利的保护目的仍然会落空。
因此，要解决软件与硬件设备分离的GUI专利保护问题，一种处理路径是回归外观设计的本质及其保护初衷，在局部外观设计的基础上，取消产品对外观设计保护范围的限制。当然，专利审查也应相应提高授权标准。若认定GUI外观设计专利权保护范围时，不考虑产品要素，则江民在网上向用户提供“江民优化专家”软件直接构成销售侵权。[25]另外，该处理路径也能有效制止其他形式的侵权行为，例如直接将GUI转用到不同类别的显示装置上。
2.承认软件作为外观设计专利产品的适格性
互联网信息化时代，软件产品的概念已极为平常。解决GUI专利保护问题的另一处理路径，是突破外观设计“有形产品”的局限，承认软件作为外观设计专利产品的适格性。在该路径下，申请人可直接提交GUI软件产品视图来申请外观设计专利。侵权认定时，他人在网上发布承载专利设计的软件就直接构成销售侵权，而不会出现奇虎诉江民案中软件和电脑的产品种类问题。实际上，奇虎在诉讼中主张软件属于“包含图形用户界面的产品”，可以将侵权软件的设计与专利设计直接进行比对，但法院并未给予论理性回应。
外观设计产品可定义为“外观设计所美化促销的对象”[26]，GUI由软件生成，其美化促销的是软件，而非硬件产品，故从这个角度而言，将软件认定为专利产品存在合理性。但从另一角度来看，外观设计产品的制度功能包括辅助审查、方便专利分类管理、限定专利权保护范围等，如果认定软件为专利产品，将给外观设计专利审查、分类管理、侵权判定带来极大的工作负担。
当前，软件产业发展迅猛，各种新式应用程序层出不穷，包括系统软件、社交软件、视频音频软件、杀毒软件、翻译软件、浏览器软件、办公软件等等，要对其作符合外观设计特点的系统性分类并与现有体系融合极为困难。而且，因为目前外观设计专利的审查授权和侵权判定都建立在产品类别的基础之上，这种产品分类的困难也必将影响前述领域的法律适用。根据欧盟《共同体外观设计条例》第3条，外观设计产品不包括计算机程序[27]。最新的《洛迦诺外观设计分类表（第11版）》也并未将软件纳入分类体系，而是直接在第14-04类中规定“屏幕显示和图标”类别，包括GUI和图标两个子类别。
可见，将软件认定为专利产品虽然可以解决GUI保护问题，在概念内涵上也存在合理性，但却可能给审查工作带来过度的负担，且还会催生大量的审查规则新需求。
3.填补《解释一》第8条存在的法律漏洞
事实上，解决GUI保护问题，无需寻求立法论路径，解释论路径足矣。2008年，《专利法》的修订提高外观设计专利的授权门槛，引入类似美国法上“Non-obviousness”的“明显区别”标准。[28]审查实践中，根据该“明显区别”的标准，外观设计申请必须不属于现有设计的转用。若在与专利产品相同或相近种类产品的现有设计中存在转用启示，就不能将其他种类（即便不相近）产品的外观设计应用到专利产品上。[29]作为一项平衡专利权人和社会公众利益的原则，在授权外观设计专利时，要求它和现有设计的区别程度，应与在保护时允许社会公众使用的设计与专利设计的区别程度一致。[30]换句话说，在授权审查时要求外观设计距离现有设计多远，就应当在保护时要求公众距离专利设计多远。
《解释一》第8条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，构成侵权。该条要求产品种类至少达到相近的程度，才有认定侵权的可能，而前述外观设计审查中转用禁止的范围却不限于相近种类的产品。因此，依据外观设计专利授权范围和保护范围的平衡原则，该条司法解释在体系上存在漏洞，法院有义务运用法律技术合理地填补该漏洞。
在奇虎诉江民案中，江民将涉案专利对整体视觉效果更具有显著影响的GUI设计部分直接应用到软件上，属于将专利设计转用到其他种类产品上的情形，如此明显的抄袭和转用在现有设计中不能说没有启示。因此，江民的行为实质上恰与外观设计审查中转用禁止的内容相对应。如果法院认定软件不属于外观设计产品，或者软件和电脑产品不构成相近种类的产品[31]，就应当填补《解释一》第8条的上述漏洞，以体系解释的方式认定江民的行为构成侵权。
4. 认定软件开发商或用户实施了制造行为
奇虎诉江民案中，奇虎主张江民存在制造被诉侵权软件的行为以及帮助用户制造被诉侵权软件的行为，但因为法院认定软件并非外观设计产品，故其主张不成立。实际上，本案可以直接主张江民存在制造带GUI的电脑的行为，以及帮助用户制造带GUI的电脑的行为。
不可否认，无论其形成的过程如何，带GUI设计的电脑最终必然存在，而如果认定涉案专利产品为电脑，那么就一定存在制造该电脑的行为。江民网上仅提供软件尚不构成对专利产品的制造，但是用户下载软件后，在电脑上安装、运行致使GUI设计呈现于电脑上，此时用户的电脑就变成一台“具有图形用户界面的电脑”，也就完成了落入专利权保护范围的侵权电脑产品的制造。[32]因此，用户安装、运行软件的行为实质上就是制造专利产品的行为。
根据《解释二》第21条，将专用于实施专利的中间物提供给他人实施专利的，即便该他人因为不具有生产经营目的，从而其直接行为不构成侵权，行为人提供专用品的间接行为亦构成帮助侵权。[33]因此，即便用户出于私人目的制造电脑专利产品，江民提供作为侵权专用品的“江民优化专家”的行为也构成帮助侵权。
另外，根据日常生活经验，江民在“江民优化专家”的编程过程中用到硬件显示装置的可能性极大，其在正式发布该软件前，也极可能在硬件显示装置上检测、运行过，从而构成制造“具有图形用户界面的电脑”的行为。一般而言，原告很难了解到被告开发软件的具体过程，因此在进行合理说明后，法院可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条[34]，将举证责任分配给被告，要求被告提供证据证明其并未用到硬件显示装置制造专利产品，或者提供其软件编程的设备。[35]
三、总结
要解决软件与硬件装置分离的GUI专利保护问题，存在立法论和解释论上的多种处理路径。建立局部外观设计专利制度，并取消产品种类对专利保护范围的限定作用，可极为充分地保护GUI专利。但是，在目前大量GUI专利申请已授权的背景下，建立局部外观设计制度，在溯及力问题上必然对已有的GUI专利权人不公，因为已授权的GUI专利依然是依据整体产品申请的。另外，取消产品种类的限定对目前的法律体系震荡过大，现行的侵权判定规则和授权确权规则，包括新颖性、“明显区别”的判断，都是建立在产品种类的基础之上，一旦取消种类限定，整个外观设计制度近乎重新洗牌。因此，该立法论上的处理路径将产生过高的制度成本。
而作为第二种立法论的处理路径，将软件认定为专利产品，前文已有阐述，会给外观设计产品的分类管理带来极大的负担，从而也会实质上影响外观设计专利的审查授权和侵权判定，因为授权和侵权判定的规则都建立在产品类别之上。因此，单从解决上述困境的角度来说，解释论的路径最为可取，其可依据现行法律直接解决当前的GUI保护问题，没有任何制度成本。而如果认为填补《解释一》第8条的法律漏洞过于激进或其证成过程过于复杂，认定软件开发商或用户实施了制造行为则是目前最为有效可行的处理路径。