如何理解“量刑明显不当”？

近日代理了一起申诉案件，发现有一个值得探讨的问题——《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）第三百七十五条第（六）项规定的“量刑明显不当”这一提起再审情形，究竟应当如何理解？具而言之，我们所办理的案件在定罪上本无争议，在量刑情节上存在自首认定与否的问题。而接诉法官认为，“量刑明显不当”仅仅针对在法定刑幅度以外予以量刑的情况，其认为，自首是酌定的量刑情节，也就是说认定了自首也只是“可以”而非“应当”从轻或者减轻处罚，不认定自首即使存在错误，在量刑上也不一定会存在差异，也是法官自由裁量权幅度以内的问题，自首情节的认定错误与“量刑明显不当”不存在关联。我认为，对于该条文的限缩理解存在局限性，本文将提出不同的意见，与各位法律同仁进行探讨。
一、“量刑明显不当”的相关规定和理解适用
《刑事诉讼法》第二百四十二条
当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；
（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
《刑诉解释》第三百七十五条第二款
经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：
（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；
（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；
（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；
（五）认定罪名错误的；
（六）量刑明显不当的；
（七）违反法律关于溯及力规定的；
（八）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；
（九）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第五百九十一条第一款
人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：
（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；
（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分的；
（三）据以定罪量刑的证据依法应当予以排除的；
（四）据以定罪量刑的主要证据之间存在矛盾的；
（五）原判决、裁定的主要事实依据被依法变更或者撤销的；
（六）认定罪名错误且明显影响量刑的；
（七）违反法律关于追诉时效期限的规定的；
（八）量刑明显不当的；
（九）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（十）审判人员在审理案件的时候有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
通过上述三项条文可以发现，“量刑明显不当”并非《刑事诉讼法》法定的提起申诉的条件，从语义上理解，应当是《刑诉规则》和《刑诉解释》对《刑事诉讼法》相应条文的细化而非突破，将“量刑明显不当”对应《刑事诉讼法》第二百四十二条相应被细化的条文，应当是第（三）项“原判决、裁定适用法律确有错误”，这是法律适用的问题，因事实认定的问题导致的量刑错误或失当应当归纳到《刑诉解释》第（一）、（二）、（三）项申诉的条件。
关于对“量刑明显不当”的理解，相关司法解释的“理解与适用”也并没有作出针对性的详细说明：
最高检孙谦副检察长主编的《<刑诉规则>理解与适用》只对于二审抗诉程序启动条件之“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当”作出说明：“这种情况是指判决、裁定在适用刑罚上的错误。这里的明显不当，是指适用的刑种、刑期与所犯罪行严重不相适应，或者不符合刑法总则规定的量刑原则和刑法分则规定的法定刑。”这段论述应能涵盖对“量刑明显不当”的理解。
最高院江必新副院长主编的《<刑诉解释>理解与适用》只是在“审判实践中需要注意的问题”部分写道：“有人提出将‘量刑明显不当’修改为‘量刑明显不当，或者与其他同案犯量刑明显失衡’，经讨论，多数意见认为，‘同案犯之间量刑明显失衡’实践中并不容易把握，故没有采纳上述意见。”
二、对“量刑明显不当”的理解——限缩？扩大？
我所办案件中接诉法官对“量刑明显不当”作了限缩的理解，认为只有不在法定量刑档以内进行量刑才符合这一情形。就这一问题我们产生了分歧，我对这一情形作出了扩大化理解，认为包括三种情形——1、因法律适用错误，导致不在法定量刑档以内进行量刑；2、因法律适用错误，导致法定量刑情节未予认定，从而导致量刑明显不当；3、因法律适用错误，导致酌定量刑情节未予认定，但同期同一法官判决的同类或同一案件对该酌定情节予以认定，从判决结果上来考察出现量刑明显不当。
我所提到的后两种情形，主要针对量刑情节的未予认定的情况，之所以我做如此扩大化的理解，是基于以下几点理由：
其一，“量刑明显不当”如果做限缩理解为“因法律适用错误，导致未在法定刑幅度内量刑”，则显得过于机械。在司法实践中，通过最为简单的逻辑推理三段论就能得出一个完全不可能出错的量刑结论，结合认定的事实而偏离法定刑量刑幅度的情形几乎不可能存在，因此如果做限缩理解，该条文就显得如此多余而基本不可能适用，只能被当做僵尸条款。
其二，“量刑明显不当”，应当结合量刑情节的认定与否进行评价。《<刑诉规则>理解与适用》作出的说明里，“刑法分则规定的法定刑”只是其中的一项，与其并列理解的还应当包括“适用的刑种、刑期与所犯罪行严重不相适应”和“不符合刑法总则规定的量刑原则”两项，这两项应当关涉量刑情节认定与否的问题，因此从该条文设计的本意来判断，限缩理解显然存在偏差。
其三，个案差异不应成为“同案不同判”的托词。《<刑诉解释>理解与适用》提及增加“与其他同案犯量刑明显失衡”，因为实践操作难以具体把握而未被采纳。但这并不意味着同案同判的司法价值理念应当被束之高阁，个案差异与同案同判并非不可兼容矛盾体。我认为，个案差异不能掩盖的事实是，个案的若干基本要素完全可以提炼并予以明确区分，比如自首分为“自动投案”和“如实供述”，而关于“自动投案”又分为是否掌握线索、是否采取强制措施、供述的时间节点等可提炼要素，这些要素并不会因为个案差异而出现提炼不能的情况。我们提出同案同判，并非让人民法院对所有类似案件进行逐一审查，而是希望人民法院在审查本案过程中有类似裁判观点作为重要参考标准，对同一要素的认定把握均衡的裁判尺度。虽然没有任何案件的要素会完全相同，但类似案件对比仍然是同案是否同判的重要参照，否则各类刑事审判参考案例、指导案例、公报案例的公布，以及全国各级法院裁判文书的全面公开，意义何在？实践中，“具体情况具体分析”已经成为每遇“同案不同判”问题的托词，以“量刑明显不当”作为提起再审的情形几乎未见踪影，这也几乎成为一个心照不宣的事实。但个案之间出现差异化判决，尤其是同一法官对类案、同案犯判决的差异化评价，往往正是对某一要素进行了差异化评价，这必须依赖法官通过经得起考究的释法说理去明确回应控辩双方的观点，而不是简单以“与本案无关”、“个案情况不同”等借口敷衍了事。习近平同志指出，要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，这里的公平正义并非是完全孤立的个案评价，必然也是在有外部参照系的情况下进行的参照评价。《<刑诉规则>理解与适用》一书认为，“所谓具体、明确的可操作标准也只能是相对的，要完全将各种合理情形一一列举穷尽既不可能，也无必要，毕竟，具体明确的标准要得到良好实行，还需要发挥法官的主观能动性。”但是，主观能动性如果偏离了基本的法理而变得肆意妄为，法治的根本目标就会变得渐行渐远。
其四，冤错案件分离是未来审判监督程序运行的必然趋势，错案纠正必将成为再审案件的主流。近年来，我国正在从纯粹的冤案平反转向冤错案件纠正的法治路径。随着我国法治化程度的提高，冤案和错案已经逐步分离，纯粹的冤案必然将呈现逐年减少的趋势，未来再审程序应该会将重心逐步转移到“错案纠正”上。虽然关于错案纠正的法律依据早已落定，但启动申诉九种情形中属于“错案”的情形仍鲜有被适用的情况。我们正需要一个契机，通过再审程序程序违法问题和量刑情节错误认定问题予以纠正，不仅仅是为了实现僵尸条文的激活，更是为了适应新时代法治建设的需要，通过一件件个案的一小步，引领中国法治发展的一大步。
正是基于上述四点理由，我认为对于“量刑明显不当”应作扩大理解。但其实问题的关键本不在于如何去理解和适用“量刑明显不当”，而在于将“量刑明显不当”这项最考验一名法官良知的申诉条件作为切入点，去判断人民法院、人民检察院是否已经具备了自我纠错的勇气。错案并不可怕，怕的是明知为错案仍然为错案去辩解、一味地回避矛盾，这种陈旧的司法理念正是来源于权力的任性。一旦司法理念实现了转变，一旦申诉代理人和法官能在一个平台上对话，而不去就某一法条的理解与适用问题死抠字眼、互相较劲，那么一切的学理解释都会显得如此多余和微不足道，这样的依法治国才值得我们去期待。