一、引言
根据《工伤保险条例》规定，工伤和视同工伤基本享有同等的工伤保险待遇。本文主要通过分析笔者经办的劳动争议工伤认定案例，就实务中出现的一种“视同工伤”特殊认定进行探讨。
基本案情
王某，女，57岁，原进城照看孙辈，因孙辈长大，闲来无事至居家附近某物业公司求职从事保洁工作，物业公司同意先进行试岗，试岗第三日，王某在工作时突感身体不适，物业公司呼叫120救护车将王某送至医院，王某经抢救无效于当日晚上死亡。在王某家属郭某诉某物业公司确认劳动关系的诉讼中，法院认定王某已超过法定退休年龄，认定王某与某物业公司之间不存在劳动关系。后郭某向当地人社部门提交工伤认定申请。
问题导入
工伤认定是劳动者获得工伤保险赔偿或者用人单位工伤事故责任赔偿的必要前提，公正、公平、正确的工伤认定结果为劳动者依法维护自身权益提供了依据和支持。但在上述案例中，王某的死亡能否依法被认定为工伤或视同工伤并享受工伤保险待遇？
二、突破劳动关系认定工伤的特殊情形
根据《工伤保险条例》的规定，无论是被认定为工伤或视同为工伤，一般情况下，都以存在劳动关系（包括事实劳动关系）为基本前提条件。但实践中，并非所有的工伤认定都必须以劳动关系成立为前提。根据最高法及人社部的规定，以下几种特殊情形中可以适当突破劳动关系的前提条件适用《工伤保险条例》认定为工伤：
- 建设工程施工领域，违法发包、转包、分包用工，导致劳动者在劳动过程中因工死亡。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）
- 用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，致使受聘人员因工伤亡的。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）
- 用人单位聘用达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员因工伤亡，已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）
在暂不讨论上述文件、规定法律效力以及案例具体细节的前提下，案例中的王某可能符合前述第2、3种情形，按照前述规定则是可以突破劳动关系的要求而认定工伤并享受工伤保险待遇。司法实践中也存在不少引用前述规定准予突破劳动关系限制就特殊情形的员工伤亡适用《工伤保险条例》并认定工伤的案例。
上述几种特殊情形限制条件的共同点是都要求“因工伤亡”，可以理解为在突破劳动关系基础的工伤认定中应当将此处的“伤亡”严格限制为“因工作原因”导致，而不应再在此基础上做任何扩大化解释。也即是说，“因工伤亡”应当是特殊情形中突破劳动关系认定工伤的前提条件。根据最高法和人社部出台的相关司法解释和规定，符合这几种特殊情形的“因工伤亡”事故应适用《工伤保险条例》，但这是否意味着在工伤认定过程中可以不加选择地完全适用《工伤保险条例》呢？
三、突破劳动关系认定工伤应严格限制“视同工伤”的适用
我国现行法律法规中对工伤并无明确的定义，《工伤保险条例》系借鉴德国立法经验直接罗列应当认定为工伤和视同工伤的具体情形。但从《工伤保险条例》第十四条列举的应当认定为工伤的具体情形来看，每种情形都渗透着工作原因这一条件，工作原因是“三工原则”中的核心原则，是工伤认定中的核心要素，而工作场所和工作时间则为工伤认定中的辅助性要素，工伤认定的关键在于工作原因，如同1921年国际劳工大会上将“工伤”定义为“由工作直接或者间接引起的事故”一样，工伤与工作应存在直接或间接的关系，即“因工伤亡”才构成工伤。
而《工伤保险条例》第十五条列举的“视同工伤”则涵盖了传统工伤认定中所不能包含的特殊情形，弱化了事故结果与工作相关的因果关系，即不要求“因工伤亡”的工作原因。立法者使用“视同”一词，意味着“视同工伤”不等于工伤，将其纳入工伤仅是一种法律上的拟制，扩大了工伤认定的范围，将突发疾病、抢险救灾等行为导致的伤亡视为工伤，目的是保障了弱势群体或公益行为者的合法权益。正如最高人民法院在（2018）最高法行申7403号裁定书中认为，“视同工伤属于通常意义上因工伤亡之外的扩大保护”。
结合突破劳动关系前提直接适用《工伤保险条例》的特殊情形，可以明显看出特殊情形的工伤认定与“视同工伤”具体情形的冲突。前者均不以劳动关系成立为前提，但需满足“因工伤亡”的条件；后者不以“工作原因”导致伤亡为限，但强调以存在劳动关系为前提，如此便导致不以劳动关系成立为前提的特殊情形在适用《工伤保险条例》时存在困难，即不存在劳动关系的特殊情形能否适用“视同工伤”规定的问题产生。
案例中，王某系超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内身体不适猝死，就需明确王某的死亡是否适用《工伤保险条例》以及如何适用《工伤保险条例》，即王某猝死是否适用“视同工伤”中“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”。实务中，本案例对应的案件原型中人社部门以王某符合《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）中规定的“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的情形而将王某的死亡认定为“视同工伤”。
但笔者认为，工伤认定中特殊情形的适用应当从严解释。案例中王某年纪较大，不排除其在试岗前就患有其他疾病，且王某试岗才三天，所从事劳动工作强度也不大，可以合理判断其突然发病死亡与工作并无关联性，“因工作原因”伤亡理由不能成立，故王某并不符合最高法规定的“在工作时间内、因工作原因伤亡的”情形，自然更不能进一步适用《工伤保险条例》。故将王某的死亡“视同工伤”存在不合理之处。
一方面，不以劳动关系为前提特殊情形下的工伤认定和《工伤保险条例》规定“视同工伤”均是国家立法、司法层面倾向性保障劳动者权益的特殊照顾，前者是对劳动关系的突破，后者是对“因工伤亡”的突破，属于对具体问题特别情形的特殊规定，而不应再在此基础上做任何扩大化解释，且“视同工伤”不等于工伤，更不应将两种特殊情况综合交叉适用。也即，不以劳动关系为前提特殊情形下的工伤认定在适用《工伤保险条例》时应当严格限制对“视同工伤”这一特殊规定的适用。另一方面，我国劳动法律体系本身侧重于保护劳动者权益，但并不意味着可忽略用人单位的合法权益。尤其类似本文案例的实务案件中，在《工伤保险条例》对参保范围未作修改且实务中用人单位无法为超龄人员购买工伤保险的情况下，如再在“因工伤亡”之外突破劳动关系适用“视同工伤”，既无明确规定，也有违公平原则，必将打击用人单位招录超龄退休人员的信心，并将影响广大超龄退休人员的再就业，出现“多输”的局面。
四、建议
目前，我国人口老龄化进程已经加快，社会存在大量的超龄退休人员再就业需求，保护超龄劳动者的相关配套立法已刻不容缓，有必要进一步完善工伤保险制度，将超龄劳动者纳入参保范围。同时，司法实践更应严守法律边界，本着公平原则，兼顾劳动者和用人单位的合理利益，合理处理社会出现的新型劳动争议，方可真正缓和并化解社会矛盾。而在某种程度上，用人单位在使用超龄退休人员时也有必要采取一定措施预防认定“视同工伤”的法律风险：1）在招录和使用超龄人员时，应落实职工入职体检、定期体检等，积极预防因特殊疾病引发“视同工伤”事故；2）及时缴纳工伤保险费用，对实践中不能交纳工伤保险费用的超龄退休人员，用人单位也可尝试与相关部门反映情况、积极争取，同时也建议考虑购买其他商业保险降低自身的工伤赔偿风险，如雇主责任险等。