侵犯商业秘密纠纷案件的实务论析

商业秘密是一种不为公众所知悉的技术信息、经营信息等商业信息，系企业知识产权的重要组成部分，是企业形成和保持竞争优势的重要手段。基于上述商业秘密之特征，已产生诸多侵害商业秘密的民事（包含竞业禁止所涉劳动争议）、行政及刑事纠纷。为进一步保证市场经营的正当、有序，促进商业秘密所涉高精尖产业的快速发展，国家从立法层面对其进行强有力的保障。
2020年5月28日颁布的《民法典》第123条明确了商业秘密作为知识产权的一种类型，将商业秘密的知识产权属性用根本大法的形式予以确认。2020年8月24日出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《侵犯商业秘密民事案件司法解释》”），进一步对侵害商业秘密纠纷案件作出精准指引。2020年12月23日最高人民法院对《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《反不正当竞争法司法解释》”）进行修正。2020年12月26日《刑法修正案（十一）》正式通过，第22条将侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，实质系对该罪量刑认定难问题提供相应标准，在“最后一道防线”中加强对商业秘密的保护。
侵犯商业秘密民事纠纷主要分为侵犯经营信息纠纷、侵犯技术信息纠纷及侵犯其他商业信息纠纷。引发诉讼的原因一般是行为人不正当地获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密。[1]本文将从侵犯商业秘密纠纷所涉商业秘密之概念、裁判要点、结论和建议展开论析。
一、商业秘密之概念
根据1993年《反不正当竞争法》的界定，商业秘密是指不为公众所知悉，对权利人具有经济价值并经权利人采取保密措施的信息，包括经营信息及技术信息。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》将商业秘密的内涵界定为：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
2019年4月23日修改的《反不正当竞争法》第9条第4款规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”重新定义了商业秘密，亦对商业秘密的核心构成要件予以界定。
《反不正当竞争法司法解释》第9条、第10条、第13条进一步对“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”及“商业秘密中的客户名单”进行明确、细化。
《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第1条对商业秘密所涉技术信息、经营信息进行列举，并对经营信息中客户信息的构成予以界定。以及第7条和第8条对“商业价值”及“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”进行明确。
综上，凡不为公众所知悉、具有商业价值、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息均为商业秘密，受法律保护。
二、关于裁判要点
（一）关于适格原告、商业秘密及保护措施的认定
侵犯商业秘密纠纷案件中的原告是商业秘密的权利人或利害关系人，权利人是技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等；利害关系人一般为商业秘密的被许可人，具体为商业秘密独占使用许可合同的被许可人（单独提起诉讼）、排他使用许可合同的被许可人和普通使用许可合同的被许可人（与权利人共同提起，或在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼）。故，上述主体均可作为适格原告提起诉讼，维护自身权益。
是否属于商业秘密，系司法裁判中首要审查重点。一般情况下，权利人须在法院指定期限内（一审法庭辩论结束前）明确其主张商业秘密保护信息之具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据，先行明确其主张商业秘密保护的范围；进而双方围绕原告主张的商业秘密是否符合“不为公众所知悉、具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施”法定构成要件进行举证、质证；最终结合前述商业秘密的特征及《反不正当竞争法》第9条第四款、《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第1、3、4、5、6、7条等规定充分认定是否属于商业秘密。
在认定商业秘密的同时，将对权利人是否采取相应的保密措施进行实质审查，侧重于保密措施的有效性、可识别性及适当性。并结合商业秘密及其载体的特性、存在形态、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人保密的意愿等因素，综合认定权利人是否采取了相应保密措施。
《反不正当竞争法司法解释》第11条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”，并列举了认定采取保密措施的七种方式。《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第6条对上述七种[2]保密方式进一步细化。以及，第10条对“保密义务”的构成进行明确。
【典型判例】2020年度济南法院十大知识产权典型案件之四：济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密案纠纷——“气体透过率测试仪”技术秘密案。
本案涉及技术秘密保密措施要件的认定问题，提供了更为严格的标准，入选最高人民法院知识产权法庭2020年典型案例裁判要旨。技术秘密权利人所采取的保密措施，不应是抽象、宽泛，可以脱离技术秘密及其载体而存在的，而应当是具体、特定的、与技术秘密及其载体存在对应性的保密措施。
故，权利人为防止信息泄漏，应当积极采取与其商业价值等具体情况相适应的合理保密措施，且应当是具体、特定的，包括但不限于签署保密协议、保密条款、对商业秘密分级、进行限制及采取其他的有效措施等。
（二）关于举证责任
《反不正当竞争法》第32条规定：商业秘密权利人应初步举证证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯。侵权人应当证明权利人所主张的不属于商业秘密。权利人一般需要证明1）侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；2）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；及3）其他证据。
《反不正当竞争法司法解释》第14条进一步规定：权利人应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密的条件应包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。鉴于“不为公众所知悉”这一要件属于消极事实，权利人对此举证难度较大，一般而言，权利人可以说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别，或者提供鉴定书、检索报告证明其请求保护的信息不为公众所知悉。
《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第24条对权利人举证难提供有力支撑，当权利人已初步举证侵权人因侵权行为获益，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的，人民法院可以根据权利人的申请，责令侵权人提供该账簿、资料。如拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张、证据认定获益金额。
综上，在侵犯商业秘密纠纷案中权利人应初步举证已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯；以及应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。如与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料等相应证据材料由相对方掌握，权利人有权申请调取该证据。
（三）关于侵犯商业秘密行为及相同或实质相同之认定
1.关于侵犯商业秘密行为之界定
侵犯商业秘密行为一般指侵权行为人不正当地获取、披露、使用或允许他人使用了权利人的商业秘密；侵权行为人获取、披露、使用或允许他人使用的信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同。[3]
《反不正当竞争法》第9条“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
即，在诉讼案件中在权利人对相应商业秘密采取保密措施后，侵权行为人仍实施上述不正当行为，致使被诉侵权信息与商业秘密构成相同或实质相同的，一般会被认定侵犯了权利人的商业秘密。其“明知或者应知”应以“一个有通常心智的人，其在正常的注意状态下，应该意识到权利人的商业秘密的存在”作为判断标准。[4]
2.关于相同或实质相同之界定
《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第13条规定“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。”
《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第9条规定“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”
【典型判例】广东法院互联网领域反不正当竞争和反垄断十大案例之五：仟游公司诉策略公司等侵害商业秘密纠纷案
广东省高级人民法院生效判决认为：根据现有证据及举证责任分配原则，可以认定被诉游戏软件源代码与帝王霸业网络游戏源代码实质相同，徐某、肖某将其在仟游公司、鹏游公司接触到的帝王霸业网络游戏商业秘密用于开发被诉侵权游戏，侵害仟游公司、鹏游公司“帝王霸业”游戏软件服务器源代码商业秘密。
综上，法院在判断被诉侵权信息与商业秘密是否构成相同或实质相同时，会从两者之间的异同程度、具体实施手段、实现的功能与效果、最终的目的等方面进行对比，最终判断是否构成相同或实质相同。
（四）关于责任承担
《反不正当竞争法》第17条规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”
《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第16条规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。”
【典型案例】江苏法院实行最严格知识产权司法保护加大损害赔偿力度典型案例之二：麦格昆磁（天津）有限公司诉夏某、苏州瑞泰新金属有限公司侵害技术秘密纠纷案
认定：关于赔偿数额，经审计，瑞泰公司在侵权期间，销售侵权产品利润达11268285.30元，其由原来的经营亏损状态转为盈利，侵权与获利之间具有直接因果关系。
【典型案例】2013年江苏法院知识产权司法保护十大案件之八：刘某某、李某某、浙江九天科技有限公司侵害技术秘密纠纷刑事及民事纠纷案
本案在无法通过常规方法认定权利人损失及侵权获利的情形下，经过鉴定，以被侵害技术市场独占许可权价值作为权利人损失的计算依据，从而准确认定了权利人损失，为解决权利人损失认定难提供了有益借鉴。
【典型案例】最高人民法院知识产权法庭2020年10件技术类知识产权典型案例之三：广州天赐公司等与华某等侵害技术秘密纠纷案——“卡波”技术秘密惩罚性赔偿案
本案系最高人民法院作出的首例惩罚性赔偿案。本案判决充分考虑了被诉侵权的主观恶意、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数5倍的惩罚倍数。
故，最终权利人可主张的损失金额应按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；上述方式仍难以确定损失的，应以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失金额。如经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以申请惩罚性赔偿，在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
三、结论和建议
基于商业秘密具有显著商业价值之特性，已成为权利人之合作伙伴、其他经营者、员工及其他侵权行为人的重要侵害对象。为最大程度保护企业的商业秘密，保证企业良好、高速发展，应立足于事前保护、事中加强管理、事后积极维权，形成闭合式防护体系。具体为：
1、关于事前保护，主要针对与权利人进行商业合作的合作伙伴、被许可人、供应商、员工等，在相应协议中约定“保密条款”甚至单独签署《保密协议》或《保密承诺书》。对需保护的商业秘密内容作必要的约定、释明，最终须符合《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第6条、第10条关于“保密措施”之规定。
2、关于事中加强管理，即建立完善的管理体系，根据价值、重要性等因素对商业秘密进行分级；对能够接触、获取商业秘密的员工、合作伙伴、供应商、客户、来访者等权限按照不同程度进行限制；对计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等进行加密保护，并采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施；要求离职员工、终止合作关系的供应商等返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。
3、关于事后积极维权，当企业发现商业秘密被侵害时，应第一时间进行证据固定及公证；根据具体紧急情况申请诉前证据保全和行为保全[5]，在诉讼中积极申请司法鉴定，且应重视诉讼中的秘密信息保护，充分与法官进行沟通；涉及刑事程序时，应主动进行报案，采取刑民交叉之方式[6]进行维权。
注释：
[1]《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2020修订）》第1.1条。
[2] 第6条：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
[3]《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》第3.1侵犯商业秘密行为构成的一般原则。
[4] 优案评析《新乡市恒基化工有限公司诉新乡市博科精细化工有限公司、吉林万华精细化工有限公司、梁义军侵害商业秘密纠纷案》--新乡市中级人民法院马兵务、翟晓。
[5]【典型判例：最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例之一：申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案】，本案系我国首例依据修改后的民事诉讼法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件。人民法院根据当事人申请积极合理采取知识产权保全措施，可以充分利用保全制度的时效性，提高知识产权司法救济的及时性、便利性和有效性，对于加大知识产权保护力度具有重要促进意义。足以作为事后救济之参考。
[6]【典型判例：最高法发布2014中国法院10大创新性知识产权案件之九：麦格昆磁(天津)有限公司诉夏某、苏州瑞泰新金属有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案】本案是一起民刑交叉的商业秘密侵权案件，法院在本案中对几个争议问题的处理，以及相关的审理思路，对于类似案件的审理均具有较强的借鉴意义和示范效应。