从商事行为遵循意思自治原则看信托投资顾问在信托业务中作出的“补仓承诺”的效力问题

引言
意思自治是私法领域的核心和灵魂，对私法制度的建立和完善具有重大意义，同时意思自治原则在商事领域的适用更是社会经济发展的主要推动力。金融产品的创新往往需要从业者敢于在法律限制的行为边缘进行试探，通过意思自治原则达成交易。因此，意思自治的界限和合同效力问题一直是司法实务界的争议焦点。为使意思自治原则在私法领域的运用更加符合社会预期，本文拟通过笔者代理的商事领域内的一则实务案例，从合同效力评价机制入手，试图探究意思自治的界限和合同效力之间的关系问题。
案情概述
A公司（委托人）与某信托公司（受托人）于2018年1月签订《信托合同》，A公司共投入资金2亿元设立信托计划，该信托计划的目标产品包括证券、基金等金融产品。同时，经A公司指定，信托公司与B公司签订《投资顾问协议》，聘请B公司担任该信托计划的信托第三方顾问，负责向A公司发出投资建议/指令。信托计划存续期间，A公司均按照B公司的投资指令进行操作。
由于该信托计划净值自2018年下半年开始持续大幅下跌，累计跌幅超过10%。2018年8月1日，A公司与B公司就信托计划签订《合作协议》，《合作协议》约定：“信托计划存续期间，每十个交易日为净值比对日。如因B公司向信托计划下达投资指令/建议导致信托计划净值比对日当天的净值低于《合作协议》签约日净值的，则B公司应当向信托计划补仓至《合作协议》签约日净值”。
2018年8月15日，该信托计划再次暴跌，当日收盘时净值低于《合作协议》签约日净值，但B公司迟迟未按《合作协议》约定进行补仓。A公司遂将B公司诉至法院，要求B公司履行《合作协议》约定支付补仓款，而B公司抗辩称补仓条款为“承诺保底”性质的条款，违背金融市场基本规律，应当认定为无效，双方就《合作协议》效力问题展开辩论。
问题的提出
信托投资顾问作出的当信托计划的净值低于某一约定值时，由投资顾问向委托人的信托计划进行补仓的“补仓承诺”是否有效？
法律分析
一、信托投资顾问作出“补仓承诺”的行为应当如何界定？
《合作协议》中最具争议的内容便为B公司作出的“补仓承诺”，而该“补仓承诺”毫无疑问会具备一定的“保底”或“兜底”性质，其所兜底的对象为《合作协议》签订当日的信托资产净值。虽然通常意义上理解的“兜底”往往体现在“保本付息”这类常见的模式中，但《合作协议》中的“兜底”和“保本付息”的“兜底”，区别也仅仅在于这个“底”的标准不同而已，二者不存在实质性区别。
二、我们如何对这样一种具有“兜底性质”的“补仓承诺”进行效力认定？
认定合同无效的条件应当严格把控，不能轻易对一份合同的效力作出否定性评价。若需对这种具有“兜底性质”的“补仓承诺”作出无效认定，应当首先确定认定合同无效的法律依据是什么？
查阅法条可知：
1、1999年10月01日施行的《中华人民共和国合同法》第五十二条列举了五种合同无效的法定情形，其中第五种情形为：违反法律、行政法规的强制性规定。
2、1999年12月29日施行的《合同法》司法解释（一）第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
3、2009年05月13日施行的《合同法》司法解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
不难看出，我国法律对合同的无效认定，经历了由松到紧的变化过程：由开始动辄认定为无效到后来的不能随便认定为无效，无效的条件越来越严格。这是法律对交易安全保护的提升，对民商事行为意思自治原则的贯彻。因此，对一份合同的效力作出否定性评价，必须要完全符合《合同法》第五十二条所列举的合同无效的五种法定情形，
出于严谨考虑，我们先逐一排除《合同法》第五十二条中前四款规定对本案的干扰：未发现《合作协议》订立过程存在欺诈、胁迫之情形，《合作协议》内容不涉及国家利益（不符合第一款）；未发现《合作协议》存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益之情形（不符合第二款）；未发现《合作协议》存在非法目的（不符合第三款）；未发现《合作协议》损害了公共利益（不符合第四款）。
排除完前四款规定，现在我们只剩下《合同法》第五十二条第（五）款规定可以适用了。对于《合同法》第五十二条第五款的适用，应当限定于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中效力性强制性的规定。如果能从现行有效的法律、行政法规中找到“效力性强制性规定”认定信托投资顾问作出的“补仓承诺”无效，那便可以得出合同无效的结论。
三、我国法律、行政法规是否对这类“承诺保底”行为进行禁止性规定？这类禁止性规定是否适用于本案？
查阅法条可知：
1、《信托公司管理办法》第34条、《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条、《信托公司证券投资信托业务操作指引》第24条均禁止“承诺保本或保证收益”。
本案不适用以上规定：一方面是因为以上规定均为部门规章，不属于法律、行政法规范畴，与《合同法》司法解释（一）第四条相违背；另一方面则是因为，以上规定的适用主体均为“信托公司”，未对投资顾问等其他商事主体提出同样要求，不宜作扩大及类推解释。
2、《证券投资顾问业务暂行规定》第二十四条：证券公司、证券投资咨询机构应当规范证券投资顾问业务推广和客户招揽行为，禁止对服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性的营销宣传，禁止以任何方式承诺或者保证投资收益。
本案不适用该规定：一方面是因为该规定是部门规章，不属于法律、行政法规范畴，与《合同法》司法解释（一）第四条相违背；另一方面则是因为该规定规制的主体为证券公司、证券投资咨询机构，而此处“投资咨询机构”与本案中“信托投资顾问”存在本质区别，该点在后文中详细论述。
3、《中华人民共和国证券法》第一百七十一条：投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：
（1）……；
（2）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。
《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二十四条：证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得从事下列活动：
（1）……；
（2）向投资人承诺证券、期货投资收益；
（3）与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。
从法律效力位阶上看，《证券法》为法律，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》为国务院证券委员会（后与中国证监会合并为中国证券监督管理委员会）在1997年12月25日发布，故不能适用2000年07月01日施行的《中华人民共和国立法法》，而应该适用1987年04月21日施行的《行政法规制定程序暂行条例》。根据该暂行条例第十五条规定，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》因经国务院批准而在位阶上属于行政法规。因此，以上两个规定满足《合同法》第五十二条第五款“法律、行政法规”的要求。
从强制性规定的类别上看，要区分以上两个规定是“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第30条规定，下列强制性规定应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。根据该《会议纪要》规定，我们回过头来看以上两个规定，无论是《中华人民共和国证券法》第一百七十一条还是《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二十四条，均是为了避免投资咨询机构作出类似于“保本付息”的承诺而破坏金融市场秩序，目的是为了保障金融安全、市场秩序。由此可见，以上两个规定均为“效力性强制性规定”。
故，《中华人民共和国证券法》第一百七十一条、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二十四条的规定属于《合同法》第五十二条第（五）款所规定的法律、行政法规的强制性规定。但是，以上两个规定能否在本案中作为裁判依据适用呢？从以上两个规定所规制的主体上看，条款中明令禁止的是“投资咨询机构”作出类似于“保本付息”的承诺。所以需要解决的下一个问题是：什么是“投资咨询机构”？或“投资咨询机构”与本案中“信托投资顾问”是否为同一概念？若本案中“信托投资顾问”等同于“投资咨询机构”，则《合作协议》应当适用以上两个规定而被认定为无效。
四、本案中“信托投资顾问”与《证券法》中规定的“投资咨询机构”有本质区别
1、投资咨询机构
（1）《中华人民共和国证券法》第一百六十九条：投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。
（2）《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条：从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式的证券、期货投资咨询业务。
（3）《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第六条：申请证券、期货投资咨询从业资格的机构，应当具备下列条件：
分别从事证券或者期货投资咨询业务的机构，有五名以上取得证券、期货投资咨询从业资格的专职人员；同时从事证券和期货投资咨询业务的机构，有十名以上取得证券、期货投资咨询从业资格的专职人员；其高级管理人员中，至少有一名取得证券或者期货投资咨询从业资格；
有100万元人民币以上的注册资本；
有固定的业务场所和与业务相适应的通讯及其他信息传递设施；
有公司章程；
有健全的内部管理制度；
具备中国证监会要求的其他条件。
2、信托投资顾问
《信托公司证券投资信托业务操作指引》第二十一条：证券投资信托设立后，信托公司应当亲自处理信托事务，自主决策，并亲自履行向证券交易经纪机构下达交易指令的义务，不得将投资管理职责委托他人行使。
信托文件事先另有约定的，信托公司可以聘请第三方为证券投资信托业务提供投资顾问服务，但投资顾问不得代为实施投资决策。聘请第三方顾问的费用由信托公司从收取的管理费和业绩报酬中支付。
《信托公司证券投资信托业务操作指引》第二十二条：信托公司聘请的第三方顾问应当符合以下条件：
（1）依法设立的公司或合伙企业，且没有重大违法违规记录；
（2）实收资本金不低于人民币1000万元；
（3）有合格的证券投资管理和研究团队，团队主要成员通过证券从业资格考试，从业经验不少于3年，且在业内具有良好的声誉，无不良从业记录，并有可追溯的证券投资管理业绩证明；
（4）有健全的业务管理制度、风险控制体系，有规范的后台管理制度和业务流程；
（5）有固定的营业场所和与所从事业务相适应的软硬件设施；
（6）与信托公司没有关联关系；
（7）中国银监会规定的其他条件。
3、对比分析
对比分析以上规定会发现，“投资咨询机构”和“证券投资顾问”存在的差别肉眼可见。这其中最为显著的区别在于：“投资咨询机构”的设立必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准，而“证券投资顾问”的设立却没有此要求。这一根本区别，也直接指明二者本不可混为一谈，完全是两个独立的不同概念。为了验证这一结论，笔者查询了B公司所在地的《证券投资咨询机构名录》，B公司不在该名录范围中。由此可以断定，B公司是《信托公司证券投资信托业务操作指引》规定的“信托投资顾问”，而非《证券法》等规定的“投资咨询机构”。所以，本案中“信托投资顾问”不同于《中华人民共和国证券法》第一百七十一条、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二十四条中规定的“投资咨询机构”，本案中“信托投资顾问”实施的行为不受以上二法规制。
五、信托投资顾问作出的“补仓承诺”合法有效
法律所调整的即什么样的主体在什么情况下应当为或不为一定的行为，其为或不为该特定的行为而将承担不同的法律后果。而无论是《证券法》第一百七十一条还是《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二十四条，均禁止的是“投资咨询机构”作出“保本付息”等兜底性承诺的行为，其并没有对“信托投资顾问”的行为进行规制。因此，笔者认为，信托投资顾问在信托业务中作出的“补仓承诺”，并不违反现行有效的法律、行政法规效力性强制性规定，是一种深思熟虑后的商事考量，应当遵循商事主体的意思自治自由原则认定为合法有效，B公司应当严格遵照履行。同时，在本案的实践裁判过程中，笔者的上述观点也得到了裁判者的认同。
结语
意思自治是我国私法上的一项基本原则，每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事物，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责是为意思自治。社会成员合法、正确地运用意思自治原则进行合作，创造个体财富与社会财富，是时代的要求，更是对自身自由意志的正确理解。合法地运用意思自治原则不能无端被认定为无效，这样不仅不符合意思自治原则的初衷，也会严重打击社会成员开展经济活动的信心，最终将可能影响社会主义市场经济的蓬勃发展。朴素的公平正义不是真正的公平正义，法律规范才是。在对合同效力进行评价时，不能仅凭生活经验而轻易得出结论，而应当严格按照法律的规定对民事法律行为的效力进行分析论证。