利用网络结算平台的规则漏洞获取钱财的行为定性

编者按
本案属于发生在互联网环境下的新型侵财犯罪。被告人利用网络结算平台的规则漏洞，通过发起虚假交易骗取平台退款，在审判过程中对本案如何定性存在较大争议，本案的正确审判对类似利用网络平台的相关漏洞获取财物的侵财犯罪案件的处理具有极强的借鉴意义。
利用网络结算平台的规则漏洞获取钱财的行为定性
——上海市虹口区人民检察院公诉李某诈骗案
裁判要旨
网络结算平台是平台公司在互联网环境下的延伸，“机器不能被骗”，不意味着行为人通过平台实施的针对平台公司的侵犯财产行为不能构成诈骗类犯罪。如果以非法占有为目的，利用平台的系统漏洞秘密获取财物，应定盗窃罪；利用平台的规则漏洞非法获取财物，则应定诈骗类犯罪。
基本案情
公诉机关上海市虹口区人民检察院
被告人李某
2016年年底，被告人李某在使用天翼电子商务有限公司的翼支付平台时，发现翼支付平台退款结算规则存在漏洞，即用户与商户在交易完成后如发生退款，由商户发起退款流程，翼支付平台以其自有资金先行垫付给用户，再从与商户的下一日待结算交易资金中扣收。若商户在退款流程完成后再无新的交易，则无待结算资金以供翼支付平台扣除先行垫付的退款。后李某于2017年1月至9月间，利用上述规则，分别使用其本人和父亲李某2、母亲张某、姐姐李某3、叔叔李某4、伯父李某5、同事赵某1、李某6、赵某2、耿某、汤某、邻居冯某的翼支付账号在本人掌握的“华盛汽修”、“郑州市二七区龙飞服装店”、“好又多购物中心”等11家商户进行二百余笔虚假交易，在密集进行虚假交易后，集中发起退款申请，待收到翼支付平台先行垫付的退款后，李某掌握的上述商户的翼支付账号无余额且再无新的交易，导致翼支付平台无法扣款。李某以上述方式累计骗取天翼电子商务有限公司垫付的款项共计人民币529,505.49元。
2018年3月17日，被告人李某主动向公安机关投案。到案后如实供述了上述犯罪事实，并在家属帮助下赔偿了被害单位的损失，取得其谅解。
上海市虹口区人民检察院以被告人李某犯诈骗罪向上海市虹口区人民法院提起公诉。
被告人李某及其辩护人对指控的犯罪事实均无异议。
裁判结果
上海市虹口区人民法院于2018年8月17日作出（2018）沪0109刑初708号刑事判决：被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。一审判决后，被告人李某未上诉，公诉机关未抗诉，判决现已生效。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害单位财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人李某犯诈骗罪罪名成立。被告人李某犯罪后能自动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，案发后，又主动退赔全部赃款，取得被害单位谅解，确有悔罪表现，可依法减轻处罚并适用缓刑。
评析
关于本案定性，审理中存在两种不同意见：一种意见认为，被告人李某通过在翼支付平台发起虚假交易骗取被害单位退款，应定诈骗罪；另一种意见则认为被告人李某的行为构成盗窃罪，因为“机器不能被骗”，翼支付平台的退款也不是处分意识支配下的处分行为。我们同意第一种意见。具体分析如下：
一、“机器不能被骗”不足以推翻诈骗罪的证成
诈骗罪的逻辑结构体现为，行为人虚构事实、隐瞒真相使被害人陷入错误认识，后被害人基于错误认识交付财物。所以，被害人的处分意识和处分行为是诈骗罪得以成立所必须具备的要素。而机器不可能具有只有人才会有的“意识”，自然也就不会陷入认识错误而处分财产，故通说认为“机器不能被骗”，针对“机器”实施的侵财犯罪也不可能构成诈骗罪。
自然，“机器”没有意识，也不会陷入错误认识，但并不能由此直接得出针对“机器”实施的犯罪就不可能构成诈骗罪的结论。需要明确的是，在任何侵财类犯罪中，“机器”仅仅是行为人的犯罪行为直接作用的对象，但真正的受害者却是“机器”背后的“人”。正如本案中，被告人李某的犯罪行为直接作用的对象是翼支付平台，但真正的受害者却是平台背后的翼支付公司。或者说，翼支付平台仅仅是翼支付公司在互联网环境下的延伸。也即，行为人的侵财犯罪行为直接作用的是翼支付平台，但直接侵犯的却是平台背后的翼支付公司，“机器”的不可欺骗性并不能掩盖“机器”背后“人”的的可欺骗性。
在侵财犯罪中，“机器”与“人”的这种关系实际上也得到了立法和司法实践的确认。比如拾得他人信用卡在银行柜台使用的行为构成信用卡诈骗罪，在ATM机上使用显然也是构成该罪，而不能因为ATM机是“机器”就否认ATM机背后的银行受骗的事实。所以“机器不能被骗”的论点并不足以推翻这一判断，即利用机器实施的骗取机器背后的“人”的财物的相关行为，同样可能构成诈骗类犯罪。
二、被害单位的退款规则是一种意思表示，而不是系统漏洞
需要继续讨论的是，在有“机器”介入的侵财犯罪中，盗窃罪与诈骗类犯罪应当如何区分？有观点认为，ATM机、第三方支付平台等既不是“机器”，也不是“人”，而是“机器人”，因为其除了具有机器的属性外，还通过电脑编程被赋予类似“人脑”的识别功能。如果行为人虚构事实、隐瞒真相，使“机器人”发生错误认识从而自愿“处分”财产的，应当认定为诈骗类犯罪，在互联网环境下发生的冒用型信用卡诈骗犯罪就属于此类；但如果行为人仅仅是利用了机器人的机械故障非法占有财物的，则不能认定为诈骗罪，如在“许霆盗窃案”中许霆获取ATM机中的钱款就是利用了机器本身的故障。
将诸如本案中的翼支付平台等资金结算平台定性为“机器人”，相关犯罪行为的定性问题便迎刃而解。如果利用“机器人”机器属性方面的缺陷，因为此时缺乏机器背后人的意思表示，所以就不存在基于处分意识的处分行为，进而也就不可能构成盗窃罪；如果利用“机器人”中“人”的属性方面的缺陷，虚构事实、隐瞒真相使“人”发生错误认识进而处分财物的，则应构成诈骗类犯罪。本案中，被告人李某利用翼支付平台退款结算规则方面的漏洞，这一规则体现的显然是平台背后“人”的意思表示，而不是系统本身存在的漏洞，其通过发起虚假交易获取退款的行为，体现的恰恰是平台背后的“人”基于意思表示的缺陷而作出的财产处分，故对被告人的相关行为理应认定为诈骗罪而非盗窃罪。
综上，本案应定性为诈骗罪。
一审案号：（2018）沪0109刑初708号
一审合议庭：
上海市虹口区人民法院 叶琦、张素华、朱慧勇
编写人：上海市虹口区人民法院刑庭 葛立刚