履约保证金在破产程序中的实现路径

目前我国现行法律法规对履约保证金并没有完整确切的定义。实践中，为保证合同的履行，双方在合同中会约定履约保证金，但对于履约保证金的定义、性质、退还与取回等问题尚缺乏细致的立法或司法解释文件予以规范。本文从破产程序中，交纳履约保证金一方如何向债务人企业行使权利作为切入点，探讨履约保证金在破产程序中的实现路径。
一、什么是履约保证金
《民法典》第429条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”
最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第70条规定：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。”最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”虽然《担保法解释》已被废止，但该条文与《民法典担保制度解释》并不冲突和矛盾，该规定所体现的裁判思路仍具有指导意义。故依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱做为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产混同，又能独立于质权人的财产。就此，履约保证金应属用于担保的财产。
二、向管理人行使取回权
《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”在破产程序中，取回权是权利人向管理人主张对其享有所有权的物的返还请求权。但经常发生争议的一种物即是“货币”，货币作为一般种类物，具有流通性，若未经特定化，应适用物权法上货币“占有即所有”的原则，即谁实际占有货币谁就拥有所有权、货币所有和占有一致。履约保证金以货币的方式支付给接受方，则该货币应归接受方所有。所以，交纳履约保证金一方行使取回权需商讨或论证交纳的履约保证金是否被特定化。
《担保法解释》第85条对货币担保的特定化形式作出了规定，保证金是货币特定化形式之一。该解释列举的作为特定化形式的“保证金”是指保证金账户等与“特户、封金”类似的方式。对于货币特定化的认定标准，实践中各地各级法院裁判观点并不统一。对于特定化的认定，笔者结合近几年来的司法判例，总结以下几种主要的裁判观点：
观点一：货币的特定化，并不以进入特定账户为唯一的形式，通过注明其用途等形式加以特定化的，可以行使取回权。
案例索引：A房地产开发有限公司、B建筑工程有限公司一般取回权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号(2019)浙民申3807号】
裁判要旨：本案中，涉案履约保证金是C公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方A公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，A公司应当返还上述款项。C公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，A公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，A公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息由C公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。据此，二审判决认定案涉履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，有相应依据。A公司主张对汇入A公司账户后的履约保证金享有所有权，该履约保证金没有特定化，缺乏事实和法律依据。A公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。A公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即C公司承担。C公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。
观点二：履约保证金打入接受履约保证金一方的指定账户，并标注保证金用途，可认定为完成特定化，货币混同不影响特定化性质，可行使取回权。
案例索引：A置业发展有限公司、B建筑工程有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书【案号（2021）鲁06民终5067号】
裁判要旨：一审法院认为，涉案履约保证金200万元是B建筑公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方A置业公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收后，A置业公司应当返还上述款项，结合C公司转账备注、A置业公司出具的确认书以及（2019）鲁0687民初4958号民事调解书内容，A置业公司收取该款项时亦已明知该款项的性质为履约保证金。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，已明确保证金是货币特定化的形式之一。故B建筑公司根据A置业公司的要求向其指定账户汇入的履约保证金200万元已经特定化，该履约保证金的所有权尚未转移，A置业公司并未取得其所有权。在A置业公司进入破产程序后，B建筑公司有权向其行使该部分款项的取回权。二审法院认可上述观点，维持原判。
另外，需要特别补充说明的是：最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
三、履约保证金未完成特定化，不能行使取回权应当由债权人申报债权，依据债权核查规则处理
案例索引：A建设有限公司、B房地产开发有限公司等一般取回权纠纷再审民事判决书【案号(2022)浙民再111号】
裁判要旨：首先，案涉履约保证金进入的银行账户并未特定化。案涉履约保证金系分两笔分别汇入B公司尾号2717交通银行账户和尾号8451号农业银行账户，根据B公司二审提交的账户资金流水及再审提交的《B房地产开发有限公司财务分析报告》，B公司尾号2717交通银行账户为一般户，尾号8451农业银行账户虽为专用账户，但该账户存在与其他单位或个人之间大量如“往来款”、“交易费”等不同性质款项的往来，均非保证金专用账户。可见，B公司上述银行账户均用于一般日常结算，并非特定专用账户，并不具有特定化的功能。其次，案涉履约保证金并未特定化。货币特定化意味着其固有的流通功能被一定程度地冻结，但前述银行账户除有履约保证金进出外，还有B公司其他款项和第三方的款项进出，款项性质涉及“采购款”“房款”“往来款”“还借款”等，与保证金业务没有对应关系，账户内资金完全混同，无法区分。因此，汇入前述银行账户内的案涉履约保证金亦无法认定已经特定化…最后，案涉履约保证金对应银行电子回单的款项用途虽然记载为“保证金”，但这仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项已经特定化。A建设公司仅以案涉履约金系以“保证金”名义支付为由主张款项已经特定化，依据不足。据此，A建设公司主张案涉履约保证金已经特定化，所有权尚未转移，其有权行使取回权，缺乏事实和法律依据，不能成立。
四、结语
综上所述，笔者归纳对于实践中接受履约保证金一方破产时，交纳履约保证金一方可就履约保证金优先选择向管理人行使取回权，但需提供相关证据证明其交纳的履约保证金已被特定化；若无法证明其所交纳的履约保证金被特定化，则可能被作为普通债权予以申报处理。
以上是笔者对履约保证金在破产程序中的实现路径的一些卓之拙见，并且我国不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。笔者对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角。