“网上棋牌室”涉嫌开设赌场罪？

2016年4月1日，北京闲徕互娱网络科技有限公司注册成立，其创始人员均来自百度、腾讯、美团、联众等当下国际知名公司，成立仅8个多月，昆仑万维于2016年12月15日发布公告，宣布拟以全资子公司西藏昆诺赢展创业投资有限责任公司作为收购主体，与宁波梅山保税港区辰海科译创业投资合伙企业（有限合伙）共同购买闲徕互娱原股东所持有的100%目标公司股权，交易价格20亿元人民币。其中，西藏昆诺将取得闲徕互娱51%股权，涉及金额10.2亿元。
闲徕互娱公司此次被收购无疑开创了线上房卡类棋牌游戏的井喷期，在回复深交所的问询函中，昆仑万维提到保荐机构中国国际金融股份有限公司和北京市天元律师事务所的核查意见为：闲徕麻将游戏中不含虚拟货币或虚拟货币与流通货币的交易设置，且游戏内容本身不具有赌博的属性，依法不应被视为具有赌博性质的违法犯罪行为。然而，浙江苍南的龙港麻将涉赌案打破了行业的繁荣景象，警方认为：剑龙公司以“房卡模式”运营棋牌游戏，以“微信孵化器”的方式发展代理和群主，以推行“奖励金”的方式迅速扩张业务，由代理和群主组织线下牌局，并将线下“红包”与线上“钻石”结合，邀请玩家一起游戏，游戏以积分的方式计算。游戏结果在线下由群主协助进行资金结算，剑龙以控制游戏“钻石”销售抽头获利。这种需要消耗“钻石”的玩法，无疑是具有赌博性质的违法犯罪行为。
尽管苍南公安局副局长于2019年首届网络游戏信息安全大会上已指出房卡模式棋牌游戏本身并不违规，但该案仍在棋牌游戏行业内引发不小的轰动，也凸显房卡式新型棋牌游戏在立法上的不足，笔者结合办案经历，从开设赌场罪的构成要件出发，对房卡式棋牌游戏涉赌案件的特点和定性展开研究分析，供读者参考。
01、房卡式棋牌游戏区别于传统棋牌游戏的特点
不同于传统棋牌游戏，房卡式棋牌游戏通过招募代理进行推广，其主要收益源于销售房卡，游戏平台并不参与介入下注筹码、不根据玩家输赢结果抽取利润，也不具备兑换货币、结算赌资的功能，更类似于线下棋牌室的“线上版”。
1、房卡式棋牌游戏仅收取房间费，不具备下注功能，不根据玩家输赢结果抽取利润
根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
在房卡式棋牌游戏中，玩家无法下注筹码，在其充值钻石（一种虚拟游戏币）开房卡进行游戏时，平台方会自动扣除钻石，类似于实体茶舍、棋牌室收取固定金额的包间服务费，消耗钻石是平台方收取的固定网络服务费，是国家有关部门颁发证书允许的收费项目，与玩家之间输赢结果、转账金额并不挂钩。因此，游戏平台本身并无涉赌功能，玩家所充值钻石的法律性质不属于上述规定的赌资。
2、房卡式棋牌游戏不具备虚拟游戏币兑换货币、结算赌资的功能
房卡式棋牌游戏的虚拟币管控较其他网游更加严格，并不直接提供虚拟游戏币的变现服务，玩家充值的钻石只能用于开设房卡，不退还、不兑换，不具备结算赌资的功能。如平台方以钻石作为筹码和结算的工具，游戏结束后通过平台方用钻石统一结算赌资，则才能认定为平台方涉赌。
3、房卡式棋牌游戏多通过代理销售房卡实现盈利
房卡式棋牌游戏的普遍推广模式就是招募代理，让代理发展玩家在游戏平台娱乐，代理从其下级玩家的钻石充值额中获利。此种推广方式本身并不违反法律的禁止性规定，但由于平台方对代理缺乏管控，放任甚至帮助代理在平台内组织赌博活动，对平台方可能涉赌埋下隐患。
02、房卡式棋牌游戏是否属于赌博网站
2010年8月31日，两高一部联合印发《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，第一条对利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，属于开设赌场行为的情形进行了明确规定：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
根据《意见》，认定房卡式棋牌游戏是否实施开设赌场的行为关键在于平台方是否属于赌博网站。在司法实践中，就该问题存在不同观点。
观点1：上海法院所审理的被告人依托“某灵麻将”APP软件组织赌博的系列开设赌场罪案件中，并未将“某灵麻将”APP软件认定为赌博网站，仅追究了组织赌博活动的群主开设赌场的刑事责任。
观点2：浙江义乌法院将义乌市某娱网络科技有限公司认定为赌博网站，认为该公司负责人利用网络开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。
两种观点的根本分歧点在于是否能将微信、闲聊等聊天工具所提供的信息交互功能与资金结算功能纳入房卡式棋牌游戏之中。第一种观点认为房卡式棋牌游戏本身是合法的，是群主通过组建聊天群的方式招揽赌客，通过明确游戏分值与现实货币的兑换比例、赌客之间自行结算等规定赌资计算方法和赌资支付方法以组织赌博。第二种观点则认为房卡式棋牌游戏除了本身所具有的游戏功能外， 还借助了聊天工具所提供的功能以完成“下注筹码”和“赌资结算”的功能，具备赌博网站的基本属性。
笔者认为第一种观点更为合理，网络空间中的赌场并不应仅限于赌博网站，除了“赌博网站型”网络开设赌场之外，在信息网络时代还存在网上开设赌场行为的其他表现行为。无论是2005年两高联合印发的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还是2010年两高一部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，都只是采用列举的方式规定了赌博网站的网络赌场形式，并未对网络赌场的具体表现形式进行限制性规定。且在最高人民法院发布的第20批指导性案例中，将被告人利用微信群组织赌博活动的行为认定为开设赌场，进一步拓宽了“网络赌场”的范围，也明确赌场中“场”的重心并不在于物理空间性，而在于赌博活动的聚集可能性和功能性。因此，在房卡式棋牌游戏本身不具备赌博功能的前提下，不应因其网站场所属性而将其认定为《解释》和《意见》所指的“赌博网站”，实际上，“闲聊群”和“微信群”等聊天工具可以聚集不特定的人员在一个特定APP虚拟房间进行赌博活动，并提供网络赌场的功能，与实体的赌博场所没有区别，应将其与房卡式棋牌游戏平台方区分开。
03、房卡式棋牌游戏平台方可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪
2019年10月21日，两高联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，第十一条规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：…（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。
房卡式棋牌游戏中，平台方在对代理或群主开设赌场的犯罪事实起初并不知情，仅在事后知晓并对其予以放任的情形下，可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。认定帮信罪的关键在于平台方主观上意识到他人可能实施开设赌场的犯罪行为并欲提供帮助，客观上其技术行为与他人开设赌场的因果关系产生作用，如游戏平台方开发上传图片功能，供他人上传具有支付功能二维码进行赌资结算以逃避监管等。又如（2021）浙0624刑初64号刑事判决中，人民法院经审理查明“闲逸麻将”在原有“金币场”“比赛场”的基础上，推出“俱乐部”（后改称“亲友圈”）模式，代理可邀请其他玩家加入其创建的“亲友圈”，其向“闲逸麻将”支付若干“闲逸豆”后，可开房组织成员进行平台授权的数款棋牌游戏。后被告人明知众多代理利用“亲友圈”组织网络赌博，仍决定上线以防沉迷为名、实为方便代理上下分的“疲劳值”，为网络赌博提供便利。最终，法院判处被告人犯帮助信息网络犯罪活动罪。