关于被挂靠人是否可以要求发包人支付工程款的分析

依据法律规定，挂靠属于非法行为，挂靠合同及挂靠人以被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同均属无效，被挂靠人不享有要求发包人支付工程款的权利。然而，在司法实践中也并非绝对，即使被挂靠人与实际施工人自认二者之间为挂靠关系，但实际施工人愿意由被挂靠人提起诉讼的，被挂靠人有权要求发包人支付工程款。
在被挂靠人起诉发包人要求支付工程款的案件中，建设工程施工合同主体为承包人（被挂靠人）与发包人，应由发包人证明实际施工人与承包人存在挂靠关系，继而承包人不享有支付工程款的权利的事实。在发包人不能证明实际施工人与发包人为挂靠关系且施工人与承包人否认二者为挂靠关系时，建设工程施工合同有效，承包人有权要求发包人按照合同支付工程款。
同时，挂靠关系与内部承包关系的界限不甚明晰，在承包人与实际施工人均否认挂靠关系存在时，发包人在证明存在挂靠关系具有一定的难度。即使存在违法分包的情况，也不能否定承包人享有要求发包人支付工程款的权利。
案例一
名义上的承包人因本身系作为资质的工具性使用，并非真正权利义务主体，其并不享有向发包人主张工程款的权利，该权利应属于实际承包人也即实际施工人。
蒋大平与重庆市安泰建筑公司重庆市忠县融通移民资产管理公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
案号：（2017）渝0233民初5834号
重庆市忠县人民法院认为：
在借用资质（挂靠）的场合，被挂靠企业并非真实的合同关系主体，其实质上就是挂靠人与发包人之间建立施工合同关系的工具或媒介。因此，发包人与名义承包人（被借用资质企业，也即被挂靠人）签订和建设工程施工合同无效。该无效情形并未区分发包人是否知晓挂靠，也即无论发包人是否知晓挂靠，其与名义承包人签订的施工合同均应为无效合同，发包人是否知晓仅仅影响是否承担过错责任。对于挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同，也应为无效合同。上述两个合同均无效，但挂靠人实际进行了施工，将劳务和建筑材料已经物化到建设工程之中，实际上在发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，其合同内容也即为挂靠人以被挂靠人名义签订的建设工程施工合同的内容。该事实上的建设工程施工合同关系仍为无效。
但同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条所规定承包人请求支付工程款的权利本质在于合同无效后不当得利返还请求权，而在建设工程的特殊领域，因劳务、建筑材料已经物化为建设工程，故，作为建设工程的发包人应当就“得利”的该工程折价补偿施工方。而作为名义上的承包人因本身系作为资质的工具性使用，并非真正权利义务主体，其并不享有向发包人主张工程款的权利，该权利应属于实际承包人也即实际施工人。因此，作为事实上的承包人即实际施工人在建设工程竣工验收合格后请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。在实务中存在被挂靠企业向发包人主张权利进而判决发包人向被挂靠企业支付工程款的情形，实际上通常是因为挂靠人与被挂靠人在利益一致性的情况下进行了一种行使诉权的选择，也是法院在不能确认挂靠情形的情况下进行的一种裁判选择。
案例二
即使承包人与实际施工人自认二者之间为挂靠关系，但是实际施工人愿意由承包人提起诉讼的，承包人有权要求发包人支付工程款。
贵州金果建筑有限公司与贵州顶效开发区市政建设工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
案号：（2018）黔2301民初9242号
贵州省兴义市人民法院认为：
案涉《建设合同》承包人是金果公司，发包人是市政公司，双方当事人亦在合同中加盖了公司公章进行确认，合同相对人为金果公司、市政公司。市政公司在工程完工后未及时支付工程款，金果公司有权作为原告向本院提起诉讼，金果公司的原告主体适格。市政公司辩称案涉工程系袁家荣挂靠金果公司进行实际施工，本案原告应为袁家荣的问题，金果公司根据合同相对性提起本案诉讼具有原告主体资格，经本院向袁家荣释明，袁家荣表示其是以金果公司名义承包工程，也以金果公司名义提起诉讼，不愿意参与本案诉讼。对市政公司抗辩理由，本院不予采纳。
……
案涉工程属于必须进行招标的工程但中标无效，且案涉工程系没有资质的个人袁家荣挂靠金果公司的名义承建的，故金果公司与市政公司签订的《建设合同》属于无效合同。虽然合同无效，但该工程已经实际施工、审计后双方确认工程总价为33017085.75元，金果公司有权参照合同约定向市政公司主张工程款。经双方当庭对账，市政公司已付的工程款为23980000元，尚欠工程款9037085.75元（33017085.75元-23980000元），市政公司应予支付金果公司。
案例三
在违法转包、分包的情形下，实际施工人可以发包人为被告主张权利，但不代表只能由实际施工人向发包人主张权利。发包人既认可名义承包人的承包人地位，其主张的实际施工人从未向其主张权利的情形下，名义承包人有权要求发包人支付工程款。
重庆锦通建设（集团）有限公司、贵州世邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）最高法民终117号
最高人民法院认为：
关于锦通公司是否是适格原告。经审理查明，2013年1月4日，世邦公司（发包人、甲方）与锦通公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，修建案涉工程。现世邦公司主张实际履行施工合同的系实际施工人李启志和尤红，锦通公司在合同上署名盖章的行为仅是被挂靠违法出借资质，而非工程的实际施工方，故锦通公司不是本案的适格原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经二审庭审询问，世邦公司确认，其所主张的实际施工人李启志和尤红至今亦未向其主张过权利。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽然规定了实际施工人可以发包人为被告主张权利，但并未规定只能由实际施工人向发包人主张权利。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。世邦公司既不否认锦通公司是建设工程施工合同的承包人，在世邦公司所主张的实际施工人从未向其主张权利的情况下，又否认承包人有向其主张权利的原告主体资格，显然有悖秉持诚实、恪守承诺的诚信原则。一审认定锦通公司是本案适格的原告正确。
案例四
实际施工人与承包人均否认挂靠关系，发包人仅以实际施工人与承包人之间不存在劳动关系为由主张二者存在挂靠关系依据不足。
遵义金厦建筑安装工程有限公司与金沙县瑞钰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
案号：（2017）黔05民初106号
贵州省毕节市中级人民法院认为：
第三人雷文俊与原告金厦公司是否存在挂靠关系及原、被告签订的建设施工合同是否有效的问题。本案原告从被告处承包金沙县岚头镇金岚社区土建工程后，交由第三人组织施工。被告称第三人与原告系挂靠关系，但原告和第三人均予以否认，原告称第三人与原告是内部承包关系，公司临时聘请雷文俊管理涉案工程，第三人亦称其是原告聘用的管理人员，主要负责工地现场。从全案情况看，与被告签订合同的是原告金厦公司，金厦公司的法定代表人杜清忠也参加了与被告瑞钰公司相关工程事宜的协调会议，金厦公司直接收取瑞钰公司数百万元工程款，已生效的贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初869号民事判决书也确认了涉案工程系瑞钰公司承包给金厦公司施工，故被告以金厦公司与雷文俊不具有劳动关系等为由，主张雷文俊系挂靠金厦公司依据和理由均不充分，本院不予采信，应认定对涉案工程金厦公司与瑞钰公司存在承发包关系，双方签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
案例五
发包人以部分施工合同由其与第三人签署为由主张第三人与承包人存在挂靠关系，但承包人对此能够作出合理解释的，人民法院不予认定挂靠关系成立。
江西省建工集团公司与清远市悦生创展房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
案号：（2017）粤18民初2号
广东省清远市中级人民法院认为：
关于涉案工程是否由第三人挂靠原告承建的问题。本案中，被告主张涉案工程由第三人挂靠原告承建的事实仅提供了相关的证人证言证实，并没有提供相关的挂靠合同。而根据查明的事实，签订《广东省建设工程施工合同》及《悦生明珠花园工程承包补充合同》的当事人均为原、被告双方，虽然第三人在《悦生明珠花园工程承包补充合同》当中有签名，但根据原告提供的《项目管理班子配备情况表》反映，第三人仅为原告的生产经理，且原告也否认涉案工程由第三人挂靠承建的事实，故被告主张涉案工程由第三人挂靠原告承建，第三人为本案实际施工人的主张，依据不足，本院不予采纳。鉴于原告是具有建筑资质的企业，且合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法，故涉案合同为有效合同。
案例六
如果项目实际管理人员与施工单位之间没有订立的劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，则可能存在着挂靠情形，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。
贵州顺兴投资股份有限公司、周福森建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：2017黔06民终1542号
贵州省铜仁市中级人民法院认为：
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系（三者应同时满足，且应在整个工程合同履行期内这些管理人员进驻现场起就应具备），如果这些实际管理人员（尤其是项目负责人即项目经理）中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，则可能存在着挂靠情形，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。
本案中，上诉人张大祥、周福森、XX在上诉状中已自认灯塔建筑公司授权其三人全权负责该项目管理并由自己负责资金，三上诉人均不是灯塔建筑公司的正式员工，与灯塔建筑公司不存在实质的内部关系，灯塔建筑公司也未在资金、技术、设备等方面对其提供支持。双方不是内部承包关系。灯塔建筑公司虽不认可与顺兴公司存在合同关系，但灯塔建筑公司贵州分公司向张大祥等三人提供了灯塔建筑公司的相关资质并向张大祥三人收取了管理费。因此，应当认定三上诉人与灯塔建筑公司贵州分公司之间系一种挂靠关系。案涉《建设工程施工合同》系三上诉人以灯塔建筑公司委托代理人身份以灯塔建筑公司名义签订，即三上诉人没有资质系借用灯塔建筑公司资质承包。按照合同相对性，案涉合同承包主体系灯塔建筑公司，三上诉人起诉顺兴公司则不具备原告主体资格。