疫情下私募基金管理人的义务（一）

2020年1月以来，以湖北武汉为“震中”的新冠肺炎疫情蔓延开来，全国31个省、直辖市、自治区相继启动重大突发公共卫生事件一级（最高级）响应。截至2020年4月底，全国已累计确诊超过8万例新冠肺炎病例。与此同时，据世界卫生组织发布的数据显示，截至4月24日，全球新冠肺炎确诊病例超过260万例，受疫情影响的国家和地区为211个，并且已将其认定为全球性“大流行”疾病。
新冠肺炎疫情对社会经济的形成巨大冲击。从账面数据而言，根据摩根士坦利的预测，受到此次疫情的影响，今年全球经济增长将放缓至0.9%，这是自全球金融危机以来的最低水平。对公司收益增长的假设为一季度-0.3%，第二季度-0.6%，第三季度1.8%，第四季度2.5%。美国股市的累计跌幅已超过30%，并多次触发熔断。英、法、德主要股票市场多次单日跌幅超过5%。联合国秘书长古特雷斯3月19日的发言称，受新冠肺炎疫情冲击，全球经济“几乎肯定”会发生衰退，并“有可能达到创纪录的规模”。
随着疫情国际化蔓延，汇率的波动会叠加国内经济环境的影响，投资者会更加倾向于选择其他金融产品，例如外汇和黄金，因此私募基金市场会因此萎缩，该市场也将在一段时间内趋于低迷。那么，在疫情期间及过后，私募基金管理人将如何做好投后管理，妥善履行自己的受托义务呢？投资者又可以从哪几方面督促或监督管理人依法依约履行管理人义务？
一、新冠疫情的法律性质
由北京市第二中级人民法院课题组署名文章，广东省高级人民法院协办栏目在2003年指出，尽管医学专家对非典型性肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上看，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多患者治愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。［1］
首先，在新冠肺炎疫情爆发之后，钟南山院士团队已经检测出新型冠状病毒与非典型性肺炎的相似度超过90%。其次，“非典”的几个特征，诸如无法确定传染源、没有特效药和治疗方法、除隔离措施外无有效方法阻止传播等。因此，本次新冠肺炎疫情被定性为不可抗力事件，应为各界共识。
近日，最高人民法院发布了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》（法发〔2020〕12号），从宏观角度，阐释了新冠肺炎疫情期间的审判原则。其中，第二条专门指导依法准确适用不可抗力规则。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用法定的不可抗力规则，妥善处理。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。
二、疫情下基金管理人的特别义务
值得注意的是，即便新冠肺炎疫情构成法律意义上的不可抗力，但其并不代表管理人就穿上了刀枪不入的防护服，一切不利后果都归咎于疫情，而自己独善其身。在绝大多数情况下，疫情期间基金管理人不仅要认真履行对投资人的信息披露义务、信义义务等义务，而且往往还需要提高风控等级，以避免承担不必要的责任，也尽最大可能将疫情影响降到最低。
1、信息披露义务
根据中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）第（二十）条的规定，湖北省证券基金经营机构可向当地证监局申请延期办理年度报告的审计、披露和报备。受疫情影响较大的证券基金经营机构管理的公募基金或其他资产管理产品，管理人可向当地证监局申请延期办理年报审计和披露。对疫情严重地区的证券基金期货经营机构，适当放宽相关风控指标监管标准。
该通知实际释放了三个层面的意思，第一个层面是基金管理人依据《证券投资基金法》《私募投资基金信息披露管理办法》等法律、规范性文件，应当依法披露的内容，仍应进行披露。第二，对于受疫情影响不能及时进行信息披露工作的，如涉及“封城”情况影响或工作人员感染新冠肺炎等情形，可以适当进行调整。第三个层面，基金管理人应当就新冠肺炎疫情对相关项目的影响、解决方案等进行适当披露。
2、信义义务
因新冠肺炎疫情影响最严重的还是实体经济，而私募基金往往投向实体经济中的各行各业。由于全国各地在一季度均采取了不同程度的封锁隔离措施，导致制造业、餐饮业、交通业等产业严重受挫，而其上下游产业均受到不同程度的影响。作为基金管理人而言，首先应当注意的就是投资协议的违约风险，也即对投资人的信义义务。
疫情期间的尽职履责，基金管理人应至少注意以下几个方面：
第一，疫情对具体项目的具体影响，比如项目所在地的政府规定，具体应包括一级响应的期间，复产复工支持政策等政府通知通告。又如具体项目是否有新冠肺炎确诊病例、疑似病例等。再如具体项目是否存在上下游产业问题，对目标公司的业绩是否有实质影响，也即对投资协议中的业绩条款是否有实质影响。
第二，及时与目标公司管理层进行沟通，了解目标公司对此类事件是否有相应的预案，对于现实的疫情影响是否有具体方案，对于复产复工的计划是如何的。当投资协议存在重大的违约风险时，一方面应当及时与投资人进行沟通，并制定可行的解决方案；一方面及时与企业协商，就疫情影响，签署备忘录或补充协议等。
第三，关注企业在疫情期间是否存在重大舆情，是否存在其他影响目标公司生产经营的因素。
当然，如果经过积极履行信义义务并经过上述努力，仍然无法避免基金与目标企业及其股东之间的经济、法律纠纷，建议管理人认真梳理投资协议及投资协议签署以来的履行情况，特别是疫情发生以来，管理人积极履行合同义务及疫情对投资协议履行的相关证据材料。首先，尽可能地与目标企业及其股东达成和解，平稳退出投资项目。如果经协商不能达成一致，下一步管理人也可以利用已经准备好的证据材料，以提起诉讼或仲裁的方式，维护基金及投资人的合法权益。
三、基金管理人及投资者的具体做法
第一，在了解到项目所在地政府政策之后，第一时间进行疫情政策的汇总，包括一级响应的开始时、具体的防控措施，在疫情后程的复产复工时间、支持政策，在疫情结束时的通告或公告等。统计项目员工的感染情况，制定相应的预案、措施。了解目标企业上下游产业的生产情况，综合评估目标企业的受影响程度，必要时可以采取发函询证的方式，准确知晓目标企业的实际生产经营状况。
第二，就目标企业本身而言，管理人应当第一时间与其股东及管理层建立疫情期间特别沟通机制，具备条件的，可以委派单独的人员作为联络员，每日或每周与目标企业进行沟通，并记录在案，了解企业经营情况。当发现投资协议履行困难时，积极与投资人协商应急方案，并与目标企业及时沟通，就原投资协议的部分内容进行调整和补充，形成书面补充协议或备忘录，保障投资协议的顺利履行完毕。
第三，基金管理人应当注意搜集目标企业新闻舆情，并进行汇总，如果出现明显的经营异常应当及时关注，并通报投资人。如果出现异常利好或异常利空新闻舆情，应当及时与目标企业经营管理层进行有效沟通，并通报投资人。
第四，如果出现上述不利情况，且目标企业无力整改或无力继续经营，应当及时收集证据，包括但不限于财务数据、盘点库存情况等。
第五，如果目标企业及其股东已经违约或明确表示无法继续履行等情况，基金管理人应当立即采取有效的法律措施，运用财产保全制度，查封、扣押或冻结相关主体的资产，保障判决能够有效执行。同时，按照投资协议的约定，提起诉讼或商事仲裁，在最短的时间内进行止损。
第六，如果投资人发现基金管理人怠于履行管理人义务或违反双方约定义务，投资人应当及时发函督促管理人继续履行对管理人的义务。如管理人拒不履行的，可以根据双方协议的约定代为履行管理人义务，或更换管理人。条件符合的话，还可以直接向目标企业及其股东提起诉讼或仲裁，自行维护合法权益。
综上，私募基金的管理环节直接影响其是否能依约退出投资项目，进而获取相应的投资收益。突然爆发的新冠肺炎疫情对于整个人类都是灾难性事件，作为理性程度较高的私募基金投资机构，应当严守法律底线，通过积极履行管理人义务，切实保障投资人的合法权益，维护国家金融安全。
[1] 北京市第二中级人民法院课题组，《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》，载《法律适用》2003年第6期，p8-10