民间借贷的是与非——法释【2015】18号出台之后（上）

近年来，国内庞氏骗局的变相遍地开花，民间借贷的争议层出不穷，各地方政府都不同程度地遭受了金融监管不力的指责以及被要求兜底买单的困境。“投资有风险，理财须谨慎”的十字箴言并没有深植中国民众的人心，民众惯常认为政府发放了投融资机构的经营牌照理应对机构不能偿还的债务买单。2015年8月6日，最高院终于出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（，以下简称“该解释”）。该解释早于2013年就开始征求意见，此次出台称得上“千呼万唤始出来”，而在上述权威解释出台之前各地方高院、中院已就相关问题进行了探索性解释，以解民间借贷案件高发之急。该解释出台后，民间借贷案件“南橘北枳”的地方判决告一段落，同案同判得以基本实现。本文结合笔者在四川省办理民间借贷案件的实务经验，立足该解释和《成都市中级人民法院审判委员会关于审理民间借贷案件若干问题的会议纪要》（以下简称“成都中院会议纪要”），对民间借贷案件的部分实务问题进行梳理，以期与法律同仁分享互通。囿于篇幅限制，不能逐一展开的问题和观点本文也以法律链接的方式注明了相关学人之作和参考文献，以供延伸。
一、民间借贷的适用范围
该解释第1条定义的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
该解释出台之前，最高院以及各地方法院通常将小贷公司、典当行等非存款类放贷组织的放贷行为按照民间借贷案件审理。例如最高院《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中认为：经依法批准开展借贷业务的小额贷款公司、农民资金互助组织等具有一定金融性质的非金融企业，在批准的范围内签订的借贷合同认定有效。典当企业依据《典当管理办法》签订的设定质押、抵押担保的典当合同，应认定为借贷合同性质。最高院在判断小贷公司借贷纠纷的案由、主体时，也一直将小贷公司视为民间借贷案件的适格主体，例如最高人民法院（2014）民一终字第98号案件，将宁夏骊达小额贷款有限公司银川分公司与宁夏隆湖房地产开发集团有限公司案件定性为民间借贷纠纷。成都中院会议纪要第3条也明确将经政府有关部门批准设立的典当行、小额贷款公司、农村资金互助合作社等机构发放的贷款认定为民间借贷。
然而，该解释并未明确将小贷公司、典当行、农村资金互助合作社的放贷行为纳入民间借贷的范畴，且该解释是否适用于小贷公司、典当行等非存款类放贷组织尚存一定的争议。小贷公司等非存款类放贷组织即将分别纳入中国人民银行、银监会、国务院决定的其他部门的监管范畴。若小贷公司等的放贷行为不适用该解释，而其监管细则迟迟缺位，则相应的行为效力、金额、利息就面临“无法可依”的真空状态。因此，笔者认为，相关部门应尽快协调说明，对小贷公司等非存款类放贷组织的放贷行为是否适用该解释进行明确。
【法律链接】
《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》杜万华 （2012年）
《典当管理办法》商务部、公安部 （2005年第8号令）
《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》中国人民银行 （2015年8月）
二、民间借贷行为的效力问题
曾任最高法副院长的奚晓明2013年9月17日在全国商事审判会议上指出：对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。
该解释沿袭了上述观点，首次对企业间拆借行为“有效”开闸，确认了企业为了生产、经营需要向其他企业借贷，或者从本单位职工集资，签订的民间借贷合同有效。笔者认为：这一规定将有利于缓解企业“融资难”、“融资贵”的压力，满足企业经营的需要，但如果借贷行为本身违反了《合同法》第52条或符合该解释第14条之规定的，其仍可能被认定为无效。
该解释第14条规定的民间借贷合同无效的五种情形包括：1.套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；2.以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；3.出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；4.违背社会公序良俗的；5.其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。简言之，借款人明知涉及非法转贷牟利的或者出借人明知借款用于违法犯罪的，借贷合同应被认定为无效。上述规定有利于引导民间借贷的健康、有序发展，并为司法认定合同无效提供了量化的规范依据。
笔者认为：该解释并未明确“生产、经营需要”的判断标准及举证责任分配，这也留下了司法自由裁量的空间，法院可根据个案的实际情况分配举证责任并认定是否符合“生产、经营需要”。
【法律链接】
最高法副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话：《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》2013年9月
《民间借贷重大新规解析》雷继平、张戴旭
三、民间借贷中的利息、违约金问题
“一方提供借款，另一方给予固定回报”的“有息借款”往往是民间借贷区别于其他法律关系的核心要素。而利率的规制一直是民间借贷案件中最棘手、最具争议的问题。该解释修正了1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于利息的规定，不再采用“银行同类贷款利率的四倍”的“一刀切”方式，首次量化了民间借贷的利率红线，对民间借贷的利率划定了“两线三区”。即未超过年利率24%的区域，为“司法保护区”，出借人有权请求借款人按约定的利息支付，法院应予支持；超过年利率24%但未超过36%的区域，为“自然债务区”，债权人对此无请求权，出借人请求借款人支付的，法院不予支持，借款人已经自愿给付的，法院不支持不当得利返还；超过年利率36%的区域，为“无效区”，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，法院应予支持。
该解释第28条对同时满足以下三个条件的复利进行了认可：1、计入本金部分的利息必须是前期已真实发生的复利；2、前期已真实发生的复利利率未超过年利率24%；3、按照复利计算的本息之和，不超过以最初借款本金为基数、以年利率24%计算的本息之和。
例如：甲向乙出借1000万元，约定年利率为26%，借期为2年。2年后，乙未按约还款付息，遂向甲重新出具借据，并约定上2年本息为新借据的本金，年利率仍为26%，3年后还清。依据该解释第28条之规定，该案本息计算如下：
前期利息计入新借据的本金并非1000×（1+2×26%）=1520万元，而应为1000×（1+2×24%）=1480万元；
3年后应偿还的本息并非1480×（1+26%×3）=2634.4万元，而应≤1000+1000×5×24%=2200万元。
较之“一刀切”的旧规定，该解释规定的利率区间和有限的认可复利无疑是对“高利率”的有限松绑，进一步体现出民间借贷“有息”这一核心要素。
【法律链接】
《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》最高人民法院 法（民）<1991>21号
《民间借贷重大新规解析》雷继平、张戴旭
四、民间借贷中的民刑交叉以及引申的保证人单独诉讼问题
涉嫌非法集资的民间借贷案件，关系到民事权利自治和公共秩序维护的兼顾，涉及到民刑程序的衔接，其程序意义往往直接决定了债权人权利的实现。
在民刑交叉案件的处理顺序上，该解释、成都中院会议纪要、《民刑交叉征求意见稿》都坚持了“刑民并行”的思路。最高法院法官王林清在《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院司法解释为视角》一文中认为：应以“刑民并行”作为处理刑民程序冲突的基本原则，“先刑后民”或“先民后刑”均为该原则的例外。只有民事诉讼的审理需以另一案的审理结果为依据的或者另一案的审理对本案审理结果将产生重要影响时，才可“先刑后民”或“先民后刑”。
该解释明确，涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件可按“先刑后民”、“先民后刑”、“民刑并行”的程序分流处理。该解释第6条规定：对于与民间借贷纠纷案件虽有关联，但不是同一事实的犯罪，人民法院应当将犯罪线索、材料移送侦查机关，但民间借贷案件仍然继续审理。该解释第7条规定：对于民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
在民刑交叉案件中，由于借款人涉嫌非法集资犯罪的侦查周期长、刑事证明标准严格而导致债权人难以从刑事追诉程序中获得及时的救济，因此正确界定保证人在民刑交叉案件中的独立诉讼地位，对于保护债权人的权利至关重要。该解释第13条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，担保人以上述理由主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
笔者办理的多起民间借贷案件，由于实际借款人涉嫌非法集资犯罪已被公安机关立案侦查并采取强制措施，征求债权人同意后笔者选择单独起诉担保公司要求承担连带责任，相关案件已由武侯法院判决支持债权人的全部诉讼请求，现担保公司上诉至成都中院有待判决。诉讼中，担保公司的代理人多次提出追加借款人参加诉讼并中止民事部分的审理，笔者依据最高院的公报案例、最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的的解释》第92条以及成都中院会议纪要认为：债权人依法有权单独起诉担保公司承担连带保证责任而实现自身的债权；成都中院会议纪要已就是否追加借款人参加保证人诉讼的问题达成了共识——“可以追加”而非应当追加；单笔民间借贷行为与非法集资犯罪定性无直接关联，案件争议合同的定性、效力、金额足以通过民事审理查明，案件的处理不会引起借款人刑事案件审理的矛盾，故案件不应中止审理。据此最终说服法院在本案未追加借款人为第三人参加诉讼的情况下径直对民事部分进行了实体审理。
【法律链接】
《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》最高人民法院
《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定（征求意见稿）》最高人民法院
《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的的解释》最高人民法院
《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院司法解释为视角》
王林清 刘高
《完善民间借贷法律规制的具体建议》王林清