证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》重点条款解读

引 言
证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》自2020年9月11日开始向社会公开征求意见。在广泛听取地方政府、私募基金管理人、托管人、律师事务所、行业协会、投资者等各方意见、建议后，2021年1月8日证监会正式发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《规定》）。
自2014年8月21日证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》），私募投资基金行业的监管文件更多是中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）发布的“中基协发”等办法、各类公告、通知。《规定》是近期证监会就私募基金行业出台的与《暂行办法》同一层级的监督管理规定，立法层级较高。
《规定》共十四条，规定了私募基金管理人及从业人员等主体的“十不得”禁止性要求。主要内容如下：一是规范私募基金管理人名称、经营范围，并实行新老划断。二是优化对集团化私募基金管理人监管，实现扶优限劣。三是重申私募基金应当向合格投资者非公开募集。四是明确私募基金财产投资要求。五是强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求，规范开展关联交易。六是明确法律责任和过渡期安排。
以下为《规定》重点条款解读。
第三条
未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行私募基金业务活动，法律、行政法规另有规定的除外。
私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。
高科律师解读
该条款对私募基金管理人的名称和经营范围应分别体现受托管理私募基金特点做出了规定。业务范围上，要求私募基金管理人聚焦投资管理主业，可以围绕私募基金管理开展资金募集、投资管理、顾问服务、为被投企业提供管理咨询等业务，但不得从事与私募基金管理存在冲突或无关的其他业务。
《规定》第十四条第三款第一项删除了《征求意见稿》中“不符合本规定第三条第二款……，应当按规定整改”，体现了新老划断的要求，即对存量私募基金管理人名称及经营范围中不符合上述要求的不做硬性修改要求。
值得注意的是，《规定》相比于《征求意见稿》删除了原第三条第二款“私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内”。有的地方政府为招商引资设立了各类基金小镇、基金园区，为园区内注册的私募基金管理人提供了注册地址、税收返还等便利和优惠，也造成了若干注册地与主要办事机构所在地分离的管理人，这有其一定的现实合理性。其实私募基金管理人的办公场所问题在基金业协会2018年12月更新发布的《私募基金管理人登记须知》（以下简称《登记须知》）中已有相应规定：申请机构的办公场所应当具备独立性。申请机构工商注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，应充分说明分离的合理性。
第五条
私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。
高科律师解读
《规定》起草说明中明确：为优化对集团化私募基金管理人监管效能，《规定》允许同一主体设立两家以上私募基金管理人，但其应当如实说明设立多个管理人的合理性与必要性，披露各管理人业务分工，建立完善的合规风控制度，确保集团能对其控制的各管理人说得清楚、控制得住、负得起责。对于能够建立良好内部治理和风控体系的集团化私募基金管理人，可给予差异化监管，实现扶优限劣。
《登记须知》的第五部分“机构出资人及实际控制人相关要求”中已经对严禁股权代持、股权架构要求（不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形）、股权稳定性要求做了规定。
为了进一步增强办理私募基金管理人登记申请工作的公开透明度，便利申请机构事前准备申请材料，基金业协会于2020年2月28日发布了《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》，其中包含《私募基金管理人登记申请材料清单》（以下简称《清单》）。清单中对此有明确要求：申请机构实际控制人/第一大股东下已有同类型私募基金管理人的，实际控制人需提交新设同类型私募合理性说明；关联方中有已登记私募基金管理人，或控股股东/第一大股东为已登记私募基金管理人的需提交“关联私募基金管理人自律合规连带责任承诺函”。
第七条
私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合本条规定。国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者，视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者,不再穿透核查最终投资者。
任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。
高科律师解读
《规定》进一步细化《私募办法》第十三条规定的合格投资者的范围，除对社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金以及依法设立并在基金业协会备案的投资计划外，对国务院金融监督管理部门监管的资产管理产品也规定不再穿透核查，不合并计算投资者人数，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。
第八条
私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：
（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；
（二）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；
（三）从事承担无限责任的投资；
（四）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。
私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晩于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%；中国证监会另有规定的除外。
高科律师解读
本条明确私募基金财产投资要求，是对《私募投资基金备案须知（2019版）》（以下简称“备案须知”）中关于禁止性投资活动的进一步强调。《规定》起草说明也提及：《规定》着力引导私募基金回归证券投资、股权投资，重申投资活动“利益共享、风险共担”的本质；同时，遵从商业惯例，允许私募基金以股权投资为目的，为被投企业提供短期借款、担保。为确保本条不被滥用，同时对该担保的期间和额度分别作出限制性规定：借款或者担保到期日不得晩于股权投资退出日、借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%。该条同时将《征求意见稿》中“私募基金财产总额的20%”的规定细化为“私募基金实缴金额的20%”。
第九条
私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：
（一）未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，将不同私募基金 财产混同运作，或者不公平对待不同私募基金财产；
（二）使用私募基金管理人及其关联方名义、账户代私募基金收付基金财产；
（三）开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务；
（四）以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为；
（五）不公平对待同一私募基金的不同投资者，损害投资者合法权益；
（六）私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩，包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付收益等；
（七）直接或者间接侵占、挪用私募基金财产；
（八）不按照合同约定进行投资运作或者向投资者进行信息披露；
（九）利用私募基金财产或者职务之便，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送；
（十）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；
（十一）从事内幕交易、操纵证券期货市场及其他不正当交易活动；
（十二）玩忽职守，不按照监管规定或者合同约定履行职责；
（十三）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。
私募基金管理人的出资人和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其出资人、实际控制人，不得有前款所列行为或者为前款行为提供便利。
高科律师解读
本条强化私募基金管理人及私募基金管理人的出资人和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其出资人、实际控制人等从业人员主体的规范要求，本条第一款第（四）项相比于《征求意见稿》对“使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为”增加了限制性规定“以套取私募基金财产为目的”，也即并非完全限制自融行为。
第十一条
私募基金管理人不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用私募基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。
高科律师解读
《备案须知》对私募管理人使用基金财产与关联方进行关联交易已经做出相关规定：(十九)【关联交易】私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。上述关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。
《规定》在《备案须知》的基础之上，对使用基金财产与关联方进行交易的行为规定了更为细致且执行性更强的程序：投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。但与《征求意见稿》相比，该条删除了“向基金业协会报告”的规定。
第十四条 本规定自发布之日起施行。
证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务，不适用本规定。
本规定施行前已登记私募基金管理人不符合本规定，按下列要求执行：
（一）不符合本规定第四条、第五条、第六条第一款第（九） 项、第十一条的，应当自本规定施行之日起一年内完成整改；
（二）不符合本规定第六条第三款的，应当自本规定施行之日六个月内完成整改，整改期内暂停新增私募基金募集和备案；
（三）不符合本规定第六条第一款第（一）项至第（八）项、第六条第一款第（十）项、第七条、第九条、第十二条的，中国证监会及其派出机构可以依照本规定第十三条进行处理，基金业协会可以依法依规进行处理；
（四）不符合本规定第八条、第十条的，不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，不得展期，合同到期后予以清算。
高科律师解读
《规定》仅规范私募投资基金，而证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务仍应当适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（也即“资管新规”）以及相关法律法规的规定。若已登记的基金管理人不符合《规定》要求的：
1、存在整改期间和整改措施的情形：（1）自《规定》施行之日起一年内需整改完成的情形：《规定》第四条（不得从事冲突、无关业务）、第五条（股权结构清晰稳定、集团化管理人合规）、第六条第一款第（九）项（不得以从事募集活动为目的设立分支机构）、第十一条（规范关联交易，防范利益冲突）；（2）自《规定》施行之日六个月内完成整改，整改期内暂停新增私募基金募集和备案：第六条第三款（基金管理人不得管理未备案的私募基金）。
2、未规定整改过渡期的情形：中国证监会及其派出机构可以依照规定第十三条（行政监管措施、市场禁入措施，实施行政处罚，并记入中国资本市场诚信信息数据库；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任）进行处理，基金业协会可以依法依规进行处理：针对不符合《规定》定第六条第一款第（一）项至第（八）项、第六条第一款第（十）项（募集的禁止性行为）、第七条（合格投资者规定）、第九条（管理人及从业人员禁止性规定）、第十二条（私募管理人及其他相关服务机构的信息披露义务）的。
3、不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，不得展期，合同到期后予以清算的情形：《规定》第八条（禁止性投资活动）、第十条（禁止性投资项目）。
笔者认为，本次证监会出台的《规定》是对私募投资基金行业的一次监管升级，从调整的广度和深度来看，较之目前的规定都有显著的提升。《规定》通过重申和细化私募基金监管的底线要求，让私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源，推动优胜劣汰的良性循环，促进行业规范可持续发展。其中对现有规定的重大调整与改善，进一步发挥私募基金在提高直接融资比重、支持创业创新、服务实体经济和居民财富管理等方面的重要作用，影响也将十分深远。