影视剧音乐使用避雷指南

音乐作品，因其特有的艺术感染力与生命力，在影视剧中有着非常广泛的使用。在影视剧中，音乐可以以多种形式存在，如作为片头曲（电视剧《还珠格格》片头曲《当》）、片尾曲（如：电影《画皮》片尾曲《画心》）、插曲（如：电影《夏洛特烦恼》中主人公夏洛意识到自己回到了1997年的一幕中所播放的背景歌曲《公元1997年》）、背景音乐（如：TVB版电视剧《天龙八部》中黄日华饰演的乔峰每次正式出场时的背景音乐）等等。而影视制片者也因为影视剧对于音乐作品的使用形式的多样性及音乐版权问题本身的复杂性，在寻求音乐使用的许可授权时，对于应向哪些主体取得许可以及应获得哪些类型权利的问题，存在着诸多疑惑。据此，本文将专门针对影视剧音乐使用实务中所涉及的权利主体、权利类型的相关问题予以探讨，以作参考，望能帮助各位从业者避开版权争议的“雷区”。
首先需要说明的是，如果影视剧对于音乐的使用情节显著轻微，仅为非实质性地使用，构成著作权法意义上的“合理使用”，则影视制片者将无须向权利主体获得使用许可，亦无须支付报酬。因此，本文讨论影视剧音乐使用的相关权利主体及权利类型的问题，主要关注的是完整使用音乐作品或者实质性使用音乐作品而不构成合理使用的情形。
一、影视剧中使用音乐需取得哪些权利主体的授权许可
在著作权法体系下，不同的权利主体拥有不同类型的权利，不同的权利类型控制对作品的不同使用方式。在影视剧对音乐作品的使用过程中，在不同的使用情形下，可能会涉及到词作者、曲作者、改编者、表演者、录音制作者等多个不同的权利主体，影视制片者也将需要基于其具体的使用对象及使用方式，向不同的权利主体取得使用音乐的相应授权。
1词曲作者
对于带词、带曲的歌曲，其词与曲可以成为单独的作品，词与曲的著作权也是可以互相独立存在的。影视剧如需对音乐的词与曲进行使用，需分别向词、曲的权利人（如：词、曲作者或其权利的继受人等）获得授权。
2改编者
此处的改编应当是指构成著作权法意义上的改编的行为，也即指一部音乐作品经过改编者的创作后，形成了新的改编作品的情形。此种情况下使用改编后的音乐作品，除需获得词曲权利人的授权，还需获得改编者的授权。
音乐领域的“改编”行为较为复杂，在本文中我们将其统称为对音乐的“编曲加工”。经过编曲加工后，在后音乐相较于在先音乐的变化，可能体现在风格、情感、节奏、配器、声部、强弱秩序乃至歌词、旋律等的方方面面，而这些变化是否必然构成或不构成著作权法意义上的改编，并没有确定的答案，不同法院在不同案件中的意见也不尽相同：
在李丽霞诉李刚等侵犯邻接权、录音制作合同纠纷案[1]中，法院认为，该案所涉的歌曲编曲行为的劳动表现为配置乐器、与伴奏等人员交流、加诸电脑编程等，需借助于演奏、演唱并最终由录音及后期制作固定下来，因此该案原告基于其编曲行为所主张的编曲权即是著作权法中的录音制作者权，而非著作权。也即是，该案的审理法院认为编曲并非创作行为，经过编曲的作品并不构成基于原作品的改编作品。另在黄能华等诉中国唱片上海公司一案[2]中，法院亦认为，配器是在已有曲谱的基础上组合不同乐器进行演奏的方法，与创作曲谱进行作曲的性质完全不同，不构成作曲。
然而，在钱钟海诉章连平等著作权纠纷案[3]中，法院却认为，原告对大量世界名曲的主旋律进行提取并针对舞厅演奏的情况加入各种和声、不同的乐器演奏、安置不同调性，使之成为适合舞厅乐队合奏的主旋律分奏谱的行为，构成对原作的改编。在另一案件朱立奇与唐璧光等著作权侵权、名誉权侵权纠纷上诉案[4]中，法院亦认为，被告基于歌舞剧剧情需要，对原告创作的原作品进行了编配加工，嵌进了间奏过门，变动了原曲的强弱秩序，使新作品欢快跳跃的感情与原作品的悲切悔恨有了明显的反差，因此被告付出了创造性劳动，形成了新的改编作品。
从以上案例中可见，司法实践对于“编曲加工”行为是否构成著作权法意义的改编，并没有定论。而笔者认为，由于“编曲加工”行为本身在方式、程度、效果方面均存在多种多样的可能性，司法实践客观上也不可能对此问题给出肯定的答案，仍然需要对每一案件进行个案分析与判断。而在对个案进行评价时，涉案“编曲加工”行为是否已经构成了创造性的劳动应当成为判断该行为是否构成改编的核心的标准之一。
法律概念的模糊导致影视制片者在处理涉“编曲加工”的作品的版权问题时具有客观的执行困难，但在实践中，对于确实无法区分是否属于“创造性劳动”的情况，从防止争议的角度，笔者依然建议各位从业者能够尽可能自“改编者”处取得充分的使用授权，以保证项目的声誉、避免侵权。
3录音制作者
影视剧中无论是片头曲、片尾曲还是插曲、背景音乐，都存在直接使用他人已经录制的录音制品版本的可能性，此种情况涉及录音制作者的权利问题。根据我国《著作权法》第四十二条规定，录音制作者对其制作的录音制品享有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权，因此，如果影视剧对于录音制品的使用构成“复制”“发行”“出租”或“信息网络传播”的行为，则除须获得音乐作品的词曲作者、改编者（如有）的许可外，亦应当获得录音制品的录音制作者的许可。
4表演者
《著作权法》第三十八条规定了表演者对其表演所享有的权利，包括表明表演者身份权、保护表演形象不受歪曲权、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演的权利、许可他人录音录像的权利、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品的权利、许可他人通过信息网络向公众传播其表演的权利共六项权利。因此，在影视剧对音乐的使用中，如涉及对表演者（演唱的歌手、演奏的乐手）的表演进行上述使用，则还应当取得表演者的许可。
二、影视剧中使用音乐需获得哪些类型的著作权权利
根据法律规定，不同的权利主体基于其权利客体（即：词、曲、录音制品、表演等）所享有的权利类型是不同的：音乐作品的著作权人对其作品享有包括署名权、修改权、复制权、发行权、改编权、表演权、信息网络传播权等共计十七个权利类型；录音制作者对其所制作的录音制品享有复制权、发行权、出租权、信息网络传播权四项权利；表演者对其表演则享有包括现场直播权在内的六项权利。
权利主体与权利客体并非一一对应的，实践中，对于同一权利客体，其所附着的不同权利类型可能掌握在不同的权利主体手中，这就要求制片者对其使用行为所涉及的相应权利类型做出准确的判断，以确定自某一权利人处是否能够获得足够的使用授权而不会引起侵权争议（例如：如果某一音乐作品的词曲作者已经将其作品的复制权、表演权、广播权及信息网络传播权交由音著协管理，但修改权、改编权等权利依然在作者本人处，此种情况下，如果影视剧在使用该音乐的同时还将对音乐进行修改或者改编，则不能仅向音著协取得授权，还需取得词、曲作者本人关于修改或者改编的许可）。以下对于影视制片者需向不同权利主体取得的不同类型权利进行分别论述：
1需向词、曲作者取得的权利
关于复制权、发行权、信息网络传播权、修改权、改编权、表演权
前文已经提及，在影视剧中，音乐可能作为片头曲、片尾曲，亦可能作为插曲、背景音乐等，需要说明的是，片头曲、片尾曲、插曲、背景音乐的使用方式分类，并不必然导致法律意义上权利类型的区别。无论是片头曲、片尾曲、插曲还是背景音乐，影响权利类型的因素均主要集中在以下的不同使用需求：
将音乐作品在影视剧中使用，影视制片者最基本的使用要求为音乐需在影视剧中与影视剧画面同步出现，并伴随影视剧通过各个渠道进行传播发行。此种情况下，制片者最基础应至少获得词、曲作者对于复制权、发行权的授权；如该影视剧将通过交互式信息网络渠道进行发行，还需获得信息网络传播权的授权；如影视剧在使用词、曲作者的音乐作品时，需对音乐作品的词或曲进行修改，应获得词或曲作者对于修改权的授权；如需对音乐作品进行创造性的改编，形成新的具有独创性的音乐作品，应获得词、曲作者对于改编权的授权；如制片者自行委托演唱者、演奏者对音乐作品进行演唱、演奏，则还需自音乐作品的词、曲作者处获得表演权的授权；如影视剧采用现场收音的方式呈现画内音乐（指在画面内可以看到声音来源的音乐，比如剧中人唱歌、弹琴，或者画面中的收音机、录音机、扩音器等传出的音乐[5]），由于现场收音的画内音乐是通过演员演唱、演奏所表演呈现，或通过扩音器等播放设备机械表演出来的，亦同样须获得表演权的授权。
以上是影视剧对音乐作品的使用过程中较为明确应当获得的几项权利，但对于将音乐使用在影视剧中是否涉及对“摄制权”的行使的问题，以及影视剧如果需要在电视台进行发行，是否需要取得词、曲作者对于“广播权”的授权的问题，则较为复杂且存在争议。
关于摄制权
对于“摄制权”的问题，笔者认为，影视剧中以片头曲、片尾曲、主题曲、插曲、背景音乐等形式对音乐作品的使用不涉及对“摄制权”的行使。《著作权法》第十条第一款第（十三）项对于“摄制权”的定义为“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”，但并非所有将作品在影视剧中予以呈现的行为均可以视为该项中所称的“以摄制电影的方法将作品固定”的行为，单纯的“摄影+固定”的模式不应当认定为“摄制权”所涵盖的作品使用形式。原因有二：
其一，根据著作权法的法理，“摄制”行为与“改编”一样均属于对原作品的演绎行为。而演绎权控制的是在保留原有作品基本表达的情况下，在原作品基础之上创作新作品并加以后续利用的行为。其中的关键在于“创作新作品并加以后续利用”，这绝非是仅仅改变作品的载体介质形式就可以构成的。
其二，著作权法所规定的“摄制电影的方法固定”并非指单纯的“摄影+固定”，电影作品及类电影作品的“摄制”过程不仅包括摄影师的摄影及最终在电影中的固定，同时还包括通过导演的统筹编排、演员的表演（包括台词、走位、面部表情、肢体动作等）以及灯光、道具、场景、特效、剪辑等的全方位辅助等多项复杂而无法分割的综合性创作工作。对于音乐作品而言，真正属于著作权法意义上的“摄制”行为，应当是指以某一音乐作品的词曲中所体现的人物、故事、情感等为基础与背景，创作剧本并进一步形成电影或类电影作品的演绎过程。例如，市面上已有的根据著名青春情怀类歌曲《栀子花开》《同桌的你》改编摄制的同名电影，以及曾经感动了无数人的根据歌曲《老男孩》所改编摄制的同名微电影等。
关于广播权
对于在电视台发行影视剧，是否需要取得影视剧中音乐作品词曲作者的“广播权”授权的问题，除非在电视台发行之前该等音乐作品从未发表过，否则笔者同样持否定意见。《著作权法》第四十三条规定：“广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”第四十六条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”
根据该等规定，电视台播放他人已发表的作品，一般性规定是无需取得著作权人许可，但对于电影作品、类电作品、录像制品，有特殊性的排除规定，也即，仅在电视台播放电影作品、类电作品、录像制品时，需要取得著作权人的许可，除此之外播放已发表作品，则只需要支付报酬即可。而影视剧中的音乐作品，尽管构成影视剧的一部分，但其本身依然是可以独立的音乐作品，不会因为呈现在影视剧中就也成为了电影作品或类电作品。正因如此，电视台播放影视剧时，不需要获得影视剧中音乐作品的权利人的任何许可，其中当然也包括无需获得“广播权”的许可。
2需向改编者取得的权利
由于改编者是改编作品的著作权人，其针对改编作品的权利人地位与原作品词、曲作者针对原作品的权利人地位是一致的，因此，对于已经经过改编的作品，除需向原作品的词、曲作者获得使用授权外，还需向改编者获得授权，且需要获得的权利类型与亦前文所列需向词、曲作者获得的权利类型基本一致。唯一区别在于，如对于该改编作品已经不需要再进行改编，则无需再自改编者处获得改编权授权。
3需向录音制作者取得的权利
在影视剧直接使用他人已经录制的录音制品时，将可能涉及到对录音制作者权利的使用。前文已提及，录音制作者享有复制权、发行权、出租权、信息网络传播权的权利，参照前文对于词、曲作者权利的论述，将录音制品随影视剧画面同步呈现并将影视剧进行发行的行为，同样将构成对录音制作者的复制权、发行权、信息网络传播权（当影视剧通过交互式信息网络渠道发行时）的行使。但此处区别于词、曲作者权利的特点在于，由于录音制作者并不享有修改权、改编权、表演权等其他权利，录音制作者无法控制使用者的修改、改编及表演行为，因此即使影视剧对于录音制品的使用方式包含了修改、改编或表演（针对录音制品，主要指机械表演行为），也将无需获得录音制作者对于相应权利的许可。
4需向表演者取得的权利
对于影视剧中的音乐，影视制片者无论是自行聘请表演者演唱、演奏，还是直接使用他人已经录制的录音制品，都会涉及对相应表演者表演成果的使用。且由于表演者依法拥有“许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品”的权利及“许可他人通过信息网络向公众传播其表演”的权利，因此影视制片者在影视剧中使用表演者的表演时，同样需要取得表演者对于复制、发行、信息网络传播（当影视剧通过交互式信息网络渠道发行时）的许可。此外，尽管表演者与录音制作者一样，亦不能控制使用者的修改、改编行为，但表演者享有“保护表演形象不受歪曲”的权利，影视制片者在使用过程中亦应对此问题引起注意。
一部优秀的影视剧，除应在艺术造诣、经济收益方面创造优异的成绩之外，对于相关版权事务的妥善处理亦不可或缺。侵权争议、抄袭风波，可能会给作品口碑带来难以挽回的负面效果，是每一位影视制片者都希望避免也应当避免的。就此，希望各位制片者在面临影视剧中的音乐使用问题时，予以高度重视，尽可能确保权利的完整获得，为影视剧的成功保驾护航。
参考文献：
1海民初字第9033号
2沪高民三(知)终字第58号
3沪二中民五(知)初字第66号
4长中经二终字第76号
[5] 李静：《影视音乐艺术》，2017年第1版，第123页