聘用超过退休年龄的员工之人资风险梳理

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我们公司最近辞退一名员工，由于他是60退休以后入职公司的，双方不是劳动关系，但他坚持要求我公司支付经济补偿金，双方发生争议，我们应该如何处理？
1、劳动关系和劳务关系的区别
随着人口老龄化的形势日益严峻，现实中存在许多超过法定退休年龄仍在坚持工作的劳动者，那么这部分劳动者能否与企业建立合法的劳动关系，就显得尤为重要。
劳动者若与企业建立的是劳动关系，则企业与劳动者之间就受到《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律法规的调整，如果企业违法用工，则支付经济补偿金和赔偿金。
若与企业建立的是劳务关系，则双方受到《民法典》的调整，双方作为平等的主体，用人单位不支付经济补偿金、工伤保险待遇等。
2、退休但已享受养老保险待遇，系劳务关系
《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，和单位的劳动关系终止。
按照国家规定，男性年满六十周岁，女工人年满五十周岁，女干部年满五十五周岁，应当退休。若劳动者社保缴纳年限已满，办理退休手续即可按月领取养老金。
按照《劳动合同法》的规定，这一部分已享受退休待遇的劳动者，与企业形成的就不是劳动关系，而是劳务关系。
3、退休但未享受养老保险待遇的，区分两种情形
现实中存在一部分劳动者，因为未缴纳社保或社保缴纳年限不够，导致其达到退休年龄后，尚不能享受养老保险待遇。
有观点认为，此种情形下，虽然劳动者达到法定退休年龄，但并没有领取退休金、享受养老保险待遇，故其与单位之间的关系仍应为劳动关系，受劳动法调整。
我们认为，此种看法过于绝对，应区分不同情形：
第一种情形：企业未依法给劳动者缴纳社保
企业未缴社保导致劳动者退休时不能享受养老保险待遇，责任在企业一方，此时劳动者已经达到法定退休年龄，无法得到应有的社会保障，对过错方即企业未依法交社保应当予以法律上的否定评价，因此为了使劳动者的利益得到弥补，应当认为，此种情况下劳动者达到法定退休年龄，仍可与企业形成劳动关系，受《劳动合同法》及《工伤保险条例》的规制。
第二种情形：企业已经依法缴纳社保，但因劳动者社保缴费年限未满十五年
此时劳动者不能享受养老保险待遇的过错显然不在企业，且多数劳动者此时可通过一次性补缴社保来享受养老保险待遇，故应当认定企业与劳动者之间为劳务关系更为妥当。
对此，上海高院《民事法律适用问答》2012 年第1期也有规定：对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解劳动合同，因缴费年限不够而未享受养老保险待遇，应根据社会保险法的规定，劳动者只要补缴社保费就可以享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
4、湖北高院：初次招用达到退休年龄的劳动者，系劳务关系
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第26条：达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体。
对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用，双方法律关系定性区分以下情况进行认定：
（1）按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系；
（2）劳动者连续工作已满十年的，劳动者达到退休年龄时，劳动合同应当终止，此后劳动者继续留在原用人单位工作的，视为劳务关系；
（3）在原用人单位为劳动者办理退休手续期间，劳动者到其他用人单位工作，其与新用人单位发生争议的，可按劳务关系处理；
（4）达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。
5、郧和律师倾向性意见
1.劳动者已享受养老保险待遇，与单位形成的是劳务关系；
2.劳动者达到法定退休年龄，未能享受养老保险待遇，若是企业未缴社保导致，此后与企业为劳动关系；若是劳动者本人社保缴费年限不够，与企业为劳务关系；
3.劳动者达到法定退休年龄被首次招用的，与企业形成的是劳务关系。
4.用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，发生工伤的，用人单位应支付工伤保险待遇。
《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
此处并未明确双方是否为劳动关系，但规定了此种情形下劳动者也同样享有相应的工伤待遇。
6、郧和律师实务建议
1.企业应当依法为员工缴纳社保，避免员工退休时因企业未缴社保和企业引发劳动争议；
2.当现有员工达到法定退休年龄时，企业应当与其解除劳动合同关系，为劳动者办理退休手续。此后劳动者若有意愿继续工作，企业应当与其签订劳务合同。
3.首次招录超过法定退休年龄的劳动者，企业应当与其签订劳务合同，固定双方的用工关系，避免后期与劳动者之间因经济补偿、工伤赔偿等问题发生争议。