司法实践中对于挂靠、多层转包、违法分包情形下实际施工人能否突破合同相对性向没有合同关系的前手承包人、发包人主张权利一直存在争议。笔者从最高人民法院的案例梳理了不同的司法观点，并进行简要分析。此外，笔者对湖南地区的司法意见以及其他地区部分高院的观点也进行了整理，以期为解决此类纠纷提供参考。
观点一 可以突破合同相对性，被挂靠人承担补充责任
【（2022）最高法民再124号】最高院认为：被挂靠公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许挂靠人借用其资质，并向挂靠人出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定被挂靠公司委派挂靠人为案涉项目现场被挂靠公司代表，负责施工现场的项目管理工作。挂靠人虽以自己的名义与实际施工人订立施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，实际施工人根据合同内容有理由相信挂靠人签订施工合同系代表被挂靠公司，被挂靠公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定挂靠人向实际施工人支付工程款及利息，被挂靠公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。
观点二 可以突破合同相对性，前手承包人承担连带责任
【（2021）最高法民申3670号】最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。
观点三 不能突破合同相对性
【(2023)最高法民申659号】最高院认为张学珍认为吕本廷与安徽三建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽三建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽三建公司承担吕本廷法律行为后果。张学珍明知与其建立工程施工合同关系的是吕本廷而非安徽三建公司，应认定张学珍是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他 103 号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张学珍关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。
笔者赞同第三种观点，具体理由如下：
首先，《民法典》第五百一十八条第二款规定，连带责任或连带债务，由法律规定或者当事人约定。因挂靠存在过错为由判决被挂靠人承担补充责任或以前手承包人未付清款项为由判决承担连带责任均缺乏法律依据。
其次，借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定突破合同相对性。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确：“《建工解释一》第四十三条该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。
再次，《建工解释一》第四十三条中的“发包人”仅限定为建设单位，不能将转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”纳入“发包人”的范畴。最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021年4月第1版）第446页一书中也认同此观点，认为本条中的发包人应特指建设单位。
最后，《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】也明确了基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
此外，也不能直接依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条关于确定共同诉讼当事人的规定，判决挂靠人与被挂靠人承担民事责任。该条法律规定系挂靠关系中如何确定共同诉讼当事人的程序性规定，并不是判断挂靠关系当事人之间承担民事责任的实体法律规定。
【湖南地区司法意见】
湖南省高院2022年11月17日印发的《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十四问“层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。”根据该条文字面意思，只有在转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款时，才认定不再承担给付责任。该解答印发之后，中国裁判文书网暂未公布湖南省高院判决的同类案件的裁判文书。
湖南省高院民事审判第一庭庭长孙元清在其2024年12月出版的《建设工程施工合同纠纷案件审理实务》一书中认为“层层转包、违法分包的实际施工人，不能依据《建工司法解释（一）》第43条的规定突破合同相对性原则向其发包人主张权利。人民法院亦不能判决与其无合同关系的总承包人、发包人在欠付工程款范围内承担连带责任”。
该书将（2024）湘民申2214号案件作为典型案例，该案一审法院认为承包人、分包人均未提供明确的证据证明其已履行对应的工程款付款义务，判决承担连带清偿责任。二审法院维持一审判决，对总承包单位不应承担连带清偿责任的上诉理由不予采信。再审法院认为，违法层层转包、分包的行为，原则上不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的情形。
【部分地区法院观点】
《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年）
15、借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？
没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。
《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》（2020年）
8、在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？
在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年）
十、实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？
答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2023年）
23.实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。
如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。
欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。
《福建省高级人民法院建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》（2022年）
41.多层转包、多层违法分包、挂靠后再转包、再分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任?
单层转包、单层违法分包的实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年）
- 在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理。
在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
《河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要》（2021年）
六、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？
答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点：1.严守合同相对性。合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。2.不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。3.防止对实际施工人的过度保护。实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。4.贯彻诉讼经济原则。转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转（分）包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。
结语
虽然层层转包、违法分包的实际施工人，不能依据《建工司法解释（一）》第43条的规定突破合同相对性原则向发包人及中间承包人主张权利是主流裁判观点，但在挂靠情形下能否突破合同相对性向被挂靠人主张权利仍存在不同的司法裁判观点。因此，笔者建议在处理此类纠纷时，应及时关注当地的司法意见及同类案件的裁判观点，做好充分的诉讼准备。