商业保理实质探究（二）——适格底层之灰色地带

一、问题来源
根据《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》【银保监办发（2019）205号】》第一条第（六）款：商业保理企业应积极转变业务模式，逐步提高正向保理业务比重，惠及更多供应链上下游中小企业；重点支持符合国家产业政策方向、主业集中于实体经济、技术先进、有市场竞争力的产业链上下游中小企业，助力实体经济和中小企业发展。
那么，何为“供应链”？何为“符合国家产业政策方向、主业集中于实体经济、技术先进、有市场竞争力的产业链”？
经检索，2017年10月5日，《国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》中对“供应链”赋予如下定义：供应链是以客户需求为导向，以提高质量和效率为目标，以整合资源为手段，实现产品设计、采购、生产、销售、服务等全过程高效协同的组织形态。
同时，现代管理教育对供应链的定义为“供应链是围绕核心企业，通过对商流、信息流、物流、资金流的控制，从采购原材料开始到制成中间产品及最终产品、最后由销售网络把产品送到消费者手中的一个由供应商、制造商、分销商（零售商，批发商等）直到最终用户所连成的整体功能网链结构”。
则，符合供应链的产业，至少应当符合设计、采购、生产、销售、服务中的某一形式，并最终以实体交易作为其底层交易的性质归属。
二、商业保理灰色地带应收账款分析
（一）保理融资是否可以基于借贷、典当等应收账款权利
1、借贷、典当等并无供应链应收账款属性，难以被认定为合格应收账款
借贷、典当均是选择以财物作抵押或质押，有偿有期借贷融资的一种方式，真实的借贷、典当关系存在应收账款账期与收回还款的可期待性。
借贷、典当法律关系中，显示的权利义务关系仅为贷款方在按约履行贷款义务后，获得向借款方追索本金和利息的权利，但此种权利基于的法律关系与设计、采购、生产、销售、服务并无直接关系，且该种单纯以资金流通为底层的应收账款权利，并不符合供应链中对于实体交易的要求。
2、律师建议
保理融资不可以基于借贷、典当等应收账款权利，即：保理商不能接受基于借贷、典当等不具备实体交易性质的应收账款开展保理融资。
衍生思考：保理商能否在借贷、典当等应收账款出现逾期时，通过不良资产收购获得借贷、典当等应收账款权利，同时给予原债权人对应的保理融资？
该问题下存两种业务模式：
（1）保理公司以银行委贷、信托贷款等渠道，间接开展对借款人的借款，即借款资金来源为保理公司（委贷、信托模式）。
如果保理公司开展“委贷、信托模式”，应属保理公司“对外投资”行为，即持有相应的未到期金融资产；但保理公司投资“委贷、信托模式”应当注意以下两个监管要求点：
A. 限制业务比例：未实际经营商业保理业务的，应当禁止其直接投向“委贷、信托模式”的业务（6个月内实际经营）；已开展商业保理业务的，投向“委贷、信托模式”的资产不应超过商业保理资产，或不应超过风险资产的50%（参考受让同一债务人的应收账款的比例占风险资产的50%）；
B. 资金来源：商业保理企业应以自有资金投向“委贷、信托模式”，如商业保理企业存在对外融资，则应当保证该笔资金用途符合对外融资时所明确的用途，如融资用途为“公司经营”，应当理解为商业保理企业开展商业保理业务；即，非经贷款方明确同意，商业保理企业不得以对外融资的部分资金投向“委贷、信托模式”。
（2）单纯受让出现逾期的不良资产（不良资产处置模式）。
如单纯受让已出现逾期，且底层为借贷或典当等资金融通关系的债权，在同时符合以下几个条件下，应当被认定为商业保理企业开展的不良资产处置，不属于商业保理的四项基础服务：
A. 商业保理企业购买该部分资产的对价相对于资产总价显然过低的；
B. 非因债权虚假等原因，债权人对该部分资产在任何情况下均无回购义务[1]；
C. 资产包内各资产相互间无直接关联，非同一或同类型供应链所产生的债权；
D. 受让人仅以实现资产包中的部分债权，作为其受让该资产包的盈利来源。
（二）保理融资是否可基于已出现逾期情况的应收账款？
1、按照行业惯例通常出现逾期支付情况的应收账款，如建设工程类别的应收账款
在建设工程合同中，通常出现的底层应收账款支付方式为“按月结算”，付款期限为当月工程量报批后于下个月15日或20日前付款。但结合工程实例，建设方拖欠工程款的情况屡见不鲜，实践操作中则多数以竣工验收合格为工程款的实际付款条件。
在上述背景下，即出现了“合同账期与历史交易记录明显不符”的情况。
此时，保理商如何在明知底层应收账款存在逾期支付较大可能性的情况下，对该类应收账款设置合理的保理融资期限？
2、保理融资底层资产为已逾期的应收账款及其他债务人显然不具备兑付能力的资产
当应收账款已经逾期，除如建设工程等按照行业惯例致债务人均为较为强势一方的情况，此时选择有追索权的保理依然不能满足第一还款来源的要求，而无追索权的保理则显然更加符合“不良资产收购”这一行为，难以被认定为商业保理法律关系。
3、律师建议
在现行法规中，《中国银行业监督管理委员会令2014年第5号——商业银行保理业务管理暂行办法》第十九条对于如何确定保理融资期限做了较为详尽的叙述：“商业银行开展保理融资业务，应当根据应收账款的付款期限等因素合理确定融资期限。商业银行可将应收账款到期日与融资到期日间的时间期限设置为宽限期。宽限期应当根据买卖双方历史交易记录、行业惯例等因素合理确定”。建设工程保理的融资期限确认方式，应当参考适用该条文，即将应收账款实际账期匹配算法，得出可推断的到期日，其中进度款付款期限、竣工验收结算期限等，虽可作为到期日的推断参考，实际操作中仍应以历史交易记录作为工程款付款账期的第一参考依据。
以上方法的实质，是为避免因合同约定的付款期限过短从而僵化保理融资期限的设置。
同时，如保理商能与施工方实现账户共管，则可将融资期限概括设定为“当债务人实际履行工程款付款义务后，由施工方将相应款项返还予保理商”，此时保理融资期限可被解释为“至债务人实际履行工程款付款义务为止”，不过此种约定下，底层应收账款的付款账期仍应已明确约定，而非由保理商与施工方单独约定或确认。
考虑到行业内建设工程集团保理的特殊性，通常以“无追索权”保理实现集团内建设方与保理商的资金调配，在无法设定回购触发机制的情况下，可参考适用“进度款融资期限”+“结算款融资期限”+“展期”的模式，但仍应保证保理融资期限与底层付款期限的匹配程度，单因关联利益输送等原因出现的融资期限过长，可能在未来监管中会被认定为利用商业保理实现利益输送，当商业保理企业处于税收优惠区时可能因该种问题被要求补税。
（三）商业保理能否基于底层付款期限较为模糊的应收账款？
1、底层付款期限模糊，将直接致保理融资期限无法确定
该类付款期限通常出现在大型采购框架协议中，即供应商与采购方于年初签署《采购合同》或《服务合同》，约定于年末结算相应款项，此种应收账款属于未来应收账款。
在未来应收账款场景下，商业保理企业开展保理业务时，通常会发现无确定的底层付款期限参考，尤其是单笔底层金额数据、付款时间均不能有效确认的情况下，如何进行合理的事前、事中风控手续则成为了重中之重。
关于上述问题，《商业保理业务规则（征求意见稿）》给出了相应的回复：
5.1 商业保理业务项下的应收账款范围
商业保理业务下的应收账款系指应收账款债权人因出售商品、提供服务或者出租资产等而形成的现有或未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因借贷形成的债权、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。依受让时应收账款是否产生进行分类，分为现有应收账款和未来应收账款。
5.2 商业保理业务项下应收账款的限制规定
以下情形下的应收账款风险较大，原则上不建议办理商业保理业务：···c) 金额难以确认的应收账款；···i) 已到期或逾期的应收账款；···
5.3 合格应收账款基本要求
商业保理业务项下合格应收账款的基本要求：···e) 应收账款有明确的或可推断出的到期日，若没有，应由基础交易双方协商确定可接受的预计到期日；
2、律师建议
参考《中国银行业监督管理委员会令2014年第5号——商业银行保理业务管理暂行办法》第十九条，宽限期的设置可参考双方历史交易记录，结合“未来应收账款”的适格性要求，可从以下两个方面实现事前风控：
（1）应当综合考虑债权人、债务人履约能力，从债权人库存总量、生产能力等方面合理判断其供货能力，从债务人总资产、信用情况合理判断其付款能力，即底层应收账款确权的“合理期待性”；
（2）应当收集双方的历史交易记录，使底层的单笔付款账期相对确认，即底层应收账款的“相对确定性”，此时可提前约定在债权确权后的单笔融资期限。
结合对因“相对确定性”带来的风险，可选择将“未来应收账款”的一次性融资作为“保理资金池”，在以框架协议约定的付款期限作为该“保理资金池”的融资最长期限外，应以确定的债权不断作为单笔保理融资到期的要件，可从以下两个方面实现保理融资事中风控：
A. 要求债权人提供确定的订单，以实现对应收账款真实性的把控；
B. 根据该笔订单的验收时间，结合具备“相对确定性”单笔付款期限，合理确认单笔订单下应收账款保理融资的到期时间。
该方式的实质，是为解决未来应收账款在框架合同项下因底层应收账款账期不具备“相对确定性”带来的问题，解决方式是引入历史交易记录。
注释：
[1] 商业保理企业一般以“无追索权”形式购买该部分资产，但有无追索权对应的是出现信用风险时是否有权要求债权人回购，而并非对应收账款利益的某种分割方式，以“无追索权”形式购买不良资产实际是不良资产处置的必要手段，原债权人势必不会接受再次回购该部分债权的约定，但并不代表“无追索权”形式实际构成商业保理法律关系。