如何计算侵权获利？（第①期）

编者按
在知识产权侵权诉讼中，侵权事实的认定和损害赔偿的确定，往往是当事人最关注的两大问题。权利人为证明侵权事实的存在，采取最常用的举证方式就是公证取证。然而，越来越多的公证证据因其存在重大瑕疵甚至错误而得不到法院的采信，致使权利人的权利得不到及时维护。另一方面，权利人不积极举证，轻率地主张法定赔偿，导致赔偿数额不高，知识产权的市场价值难以实现。在以下案例中，湖南高院明确了公证证据的审查标准，即公证证据的瑕疵若影响了公证记载内容的客观性和准确性的，应不予采信。在港中旅案件中，法院一方面积极引导当事人举证质证，采取优势证据认定标准，另一方面充分考虑到权利人举证的困难，依申请调取证据，尽可能查明侵权人的侵权获利，为破解知识产权赔偿难问题探路。
【案情简介】
上诉人（原审原告）：中国港中旅集团公司
上诉人（原审被告）：张家界中港国际旅行社有限公司
一审法院查明：原告中国港中旅集团公司在四川、江苏、湖南等省份拥有多个以“港中旅”为字号的关联企业，其通过发布广告、发行刊物等方式推广宣传“港中旅”商业标识，经过持续良好的经营和推广宣传，原告中国港中旅集团公司先后获得了2009年旅游旅馆及娱乐服务业第1名、2009年至2013年中国企业500强等荣誉，2006年4月7日、2010年11月28日“港中旅国际”、 “港中旅”商标获准注册。2008年2月15日，张家界春秋旅行社有限公司将企业名称变更为张家界港中旅旅行社有限公司，2009年11月25日，变更为张家界港中旅国际旅行社有限公司。被告在从事旅游经营活动中，将“张家界港中旅国际旅行社有限公司”、“港中旅”作为企业名称或商业标识在其办公场所进行了宣传使用。在宣传时，被告将“港中旅”三个字以不同字体、不同颜色等方式突出使用。针对被告的上述行为，原告进行了调查取证，共花费合理开支5997元。
湖南省高级人民法院二审查明：2014年12月26日，张家界港中旅国际旅行社有限公司变更公司名称为张家界中港国旅国际旅行社有限公司，同月29日，变更公司名称为张家界中港国际旅行社有限公司。该公司2007、2008年度营业收入分别是348万元、1 292万元；2008-2013年度缴纳营业税分别是31 682.31元、37 191.40元、38 854.20元、111 773.01元、233 920.48元、157 220.22元，2008-2013年度开具发票实际缴销金额分别是6 515 025元、13 174 867元、36 248 091元、72 078 527.78元、101 541 412元、65 728 864.83元。国家旅游局官方网站公布2012年度全国旅行社旅游业务营业收入3096.75亿元，旅游业务利润148.28亿元； 2013年度全国旅行社旅游业务营业收入3189.45亿元，旅游业务利润162.28亿元。
【法院裁判】
一审法院审理认为，张家界中港国际旅行社有限公司涉案行为侵害了中国港中旅集团公司“港中旅国际”、“港中旅”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审判决：一、被告张家界港中旅国际旅行社有限公司在经营活动中立即停止使用含“港中旅”文字的商业标识；二、被告张家界港中旅国际旅行社有限公司如继续营业，应在本判决生效后三十日内向公司登记机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“港中旅”相同或者相近似的文字；三、被告张家界港中旅国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告中国港中旅集团公司经济损失人民币5万元（包括原告为制止侵权所支付的合理开支）；四、驳回原告中国港中旅集团公司的其他诉讼请求。
湖南省高级人民法院二审审理认为，张家界中港国际旅行社有限公司因其不正当竞争和商标侵权行为应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。根据权利人的诉请及现有证据，本案中应以侵权获利来确定赔偿数额。根据本案查明的事实，本案可通过如下方式计算侵权获利：第一，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案侵权获利的计算期限可自权利人向人民法院起诉之日起相应往前推算两年，中国港中旅集团公司于2014年4月提起本案诉讼，故本院确定2012、2013两个年度为本案侵权获利的计算期限；第二，旅行社属于服务行业，国家旅游局官方网站公布该行业利润率的计算方式为年度旅游业务利润与年度旅游业务营业收入相除。根据国家旅游局官方网站公布的2012、2013年度《全国旅行社统计调查情况的公报》相关数据，全国旅行社2012年利润率为148.28÷3096.75=4.79%，全国旅行社2013年利润率为162.28÷3189.45=5.09%。因张家界中港国际旅行社有限公司未提交其实际经营之真实利润的相关证据，本院以全国旅行社的平均利润率来计算其经营利润；第三，张家界中港国际旅行社有限公司2012、2013年度的经营范围是国内旅游服务、入境旅游业务，张家界市永定区地方税务局核定的该公司2012、2013年度开具发票实际缴销金额分别为101 541 412元、65 728 864.83元，该统计数据基本能反映该公司的旅游营业收入；第四，张家界中港国际旅行社有限公司自2008年变更为含“港中旅”字号的公司名称，其当年营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元，该公司并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，因此，该944万元的增长额应推定为使用“港中旅”品牌所带来的效益。由此，“港中旅”品牌在张家界中港国际旅行社有限公司旅游业务利润中的贡献率应为944÷1292=73%。据此，张家界中港国际旅行社有限公司每年度的侵权获利计算方式是：侵权获利=旅游业务营业收入×利润率ד港中旅”品牌贡献率。2012年侵权获利是101 541 412×4.79%×73%=3 550 599元，2013年侵权获利是65 728 864.83×5.09%×73%=2 442 287元，两个年度侵权获利合计是5 992 886元。本案中，中国港中旅集团公司诉请要求赔偿经济损失100万元，该项诉请远低于本案侵权获利，视为该公司对自己权利的处分，本院依法予以支持。中国港中旅集团公司为制止侵权支付合理开支5997元，本院依法予以支持。二审判决：一、维持湖南省张家界市中级人民法院作出的（2014）张中民三初字第5号民事判决第一、二、四项（其中第二项判决企业名称的变更应当经由法院审核）；二、变更湖南省张家界市中级人民法院作出的（2014）张中民三初字第5号民事判决第三项为上诉人张家界中港国际旅行社有限公司赔偿上诉人中国港中旅集团公司经济损失人民币100万元及为制止侵权所支付的合理开支5997元，合计1 005 997元。
【法官评述】
本案是以侵权人的获利来确定赔偿数额的典型案例。在本案审理过程中，二审法院根据权利人关于以侵权人获利认定赔偿的请求，根据一审、二审证据，查明了侵权人侵权行为前后的营业额，并以此来认定“港中旅”商标在侵权人获利中的贡献率；查明了应纳入赔偿的2012、2013年两年度被告的营业收入和全国旅行社的平均利润率，以此来认定本案侵权人的利润收入。最后以利润收入与“港中旅”商标在侵权人获利中的贡献率相乘，得到侵权人的侵权获利数额。二审法院对侵权人的获利作了精细化的计算，目的在于准确认定因本案侵权行为应给予权利人的赔偿额，回应社会上对人民法院在知识产权侵权赔偿普遍判赔数额过低的质疑。
1 关于本案赔偿额认定的几个思路
本案涉及不正当竞争和商标侵权行为赔偿损失金额的确定问题，在案件的审理过程中有不同的处理思路：有观点认为本案适用法定赔偿。有法官提出来，由于权利人没能提交2012、2013两个年度侵权人获利证据和权利人所受损失之证据，应适用法定赔偿来确定赔偿额。同时考虑到“港中旅”标识经长期使用的知名度和美誉度，张家界港中旅国际旅行社有限公司作为竞争者在企业名称中使用“港中旅”字号，在经营中突出使用“港中旅”标识的明显主观恶意，以及侵权人持续侵权时间较长，其在变更为“港中旅”字号后营业收入较往年有大幅度上升的事实，可以认定其获利较多，因此建议以旧商标法法定赔偿的最高数额50万元确定赔偿额。还有观点认为本案适用酌定赔偿。根据最高法院西安会议精神，在知识产权侵权诉讼中，若当事人有证据证明其损失或获利明显超过法定赔偿最高限额或低于法定赔偿最低限额，但不能准确计算权利人实际损失或侵权人侵权获利的具体数额的，人民法院可以在法定最高限额以上或最低限额以下合理确定权利人的实际损失或侵权人的侵权获利数额。本案中，被诉侵权人侵权行为始于2008年，根据其在工商部门备案的有关审计报告记载，其2008-2011年公司经营毛利润已达一百余万元，即使适当扣除商标贡献率因素，其侵权获利明显超过法定赔偿最高限额，因不能准确计算侵权人侵权获利的具体数额，故本案可在法定最高限额以上酌定赔偿数额。但合议庭根据本案证据，最后采用了以侵权人获利来认定本案赔偿额。
2 赔偿数额确认中的证据认定问题
强化当事人的举证责任，弱化法院调查收集证据的职能，是近年来民事审判方式改革和民事证据制度发展的基本方向。所以，“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证责任的一般规则，但这并不意味着人民法院可以不作任何的证据调查工作，也不意味着在权利人无法获取由侵权人持有关键证据的情况下判决驳回其诉请。从本案二审的证据认定上看，法院一是采信了一审法院没有采信的证据，即权利人提交的用以证明侵权人营业额的审计报告，在侵权人未提交相反证据的情况下，将审计报告上记载的侵权前后的营业额作为计算诉请保护商标在侵权行为中的贡献率的依据，核减了非品牌带来的收益。这是考虑到了证据的关联性问题。二是充分考虑到知识产权权利人举证的困难，根据民事诉讼法司法解释第九十六条中的“因客观原因不能自行收集”证据的规定，向张家界地方税务局等相关部门调取了侵权人近年来缴纳税款、开具税票的相关数据，给权利人以充分的救济渠道。三是对权利人二审提交的国家旅游局官方网站公布的关于全国旅行社年度营业额和平均利润等数据予以采信，在侵权人经释明没有提交证据证明其营业额中应予扣减的经营成本和其他费用的情况下，以此作为计算侵权人经营利润的依据。也就是说，将行业平均利润率作为计算依据，是基于侵权人持有其经营利润的证据，或者持有营业额中应予扣减的成本和费用的证据但不予提交的情况下，以权利人提交的证据作为计算依据。知识产权民事纠纷与其他民事纠纷相比，权利人的举证难度相对较大，因此，法院在调查取证方面采取较为宽容的态度，同时，在证据制度上，司法实践中也正在探索适用证据披露、举证妨碍制度来对权利人给予救济。举证妨碍制度的运用，在一定程度上是新民事诉讼法中规定的诚信诉讼的要求，也是法院引导当事人诚信诉讼的可行途径。
司法实践中，有很多的权利人并没有积极举证，未提交任何关于赔偿主张的证据，要求法定赔偿，却又抱怨法院判赔数额低。在这种情况下，人民法院一方面要积极引导权利人举证，尽量使案件达到可准确计算赔偿额的条件；另一方面要在权利人确属积极举证但因客观原因无法收集关键证据的情况下，考虑到知识产权侵权案件的特殊性，依其申请调取证据。同时，也要考虑到目前商业维权的普遍性，受委托人常常为了节省维权成本，不积极举证，甚至没有诉请保护商标的知名度、侵权时间、侵权情节、被诉侵权人经营性质和经营规模等证据的情况下，法院认定的赔偿额不宜过高。
3 知识产权侵权赔偿数额认定中需要注意的几个问题
一是若有条件准确认定赔偿数额，应适用精细化的计算方式计算赔偿额，而不是直接适用法定赔偿。
二是对于侵权时间较长、涉及诉讼时效争议的商标侵权案件，应当依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定确定计算侵权损害赔偿数额的时间段。
三是在没有更准确依据的情况下，可以以行业利润率或行业收入标准计算利润率。
四是合理确定侵权收入中商标的贡献率。一般的情况下，服务商标的贡献率高于商品商标的贡献率。五是在查明事实的基础上，侵权损害赔偿数额和维权合理费用应当分开计算。