与实际施工人相关的实务问题（二）

在之前的文章《与实际施工人相关的实务问题（一）》中，笔者曾结合贵州省高级人民法院审理生效的裁判案例，就实际施工人的界定、实际施工人损失承担、挂靠人再转包情形下实际施工人主张被挂靠人承担工程款付款责任三个实务问题进行了梳理分析。本文中，笔者继续结合贵州省高级人民法院的生效裁判案例，就司法实践中挂靠的认定、挂靠关系和转包关系的区分、实际施工的挂靠人能否主张被挂靠人承担付款责任等实务问题进行梳理，以供参考。
四、是否构成挂靠，应如何认定？
裁判观点概述：是否构成挂靠（借用资质），从证明的责任主体来看，应由提出该主张的一方提交证据予以证明。从认定的条件来看，可以从缔约行为及履约行为两个阶段的实际参与主体来加以判断。缔约行为方面，需提供挂靠人（借用资质一方）实际参与缔约、发包人对此知情的证明材料。履约行为方面，需提供挂靠人（借用资质一方）与发包人进行结算、发包人向挂靠人（借用资质一方）实际支付工程款的证明材料。
案例：广厦建设集团有限责任公司与凯里市馨怡房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
案号：（2018）黔民初39号
法院认为：本案中，广厦公司及虞灿华认为本案不存在出借资质等情形，合同有效。馨怡公司认为本案系虞灿华等五人借用广厦公司资质，合同无效。本院认为，从现有证据看，不足以证明本案存在出借资质的情况，本案《建设工程施工合同》已成立并生效，缔约双方均应恪守履约。具体理由：
一方面，从缔约及履约行为看，《建设工程施工合同》客观真实，合同缔约方系广厦公司，作为合同相对人、合同约定的施工人，广厦公司有权主张工程价款。并且，本案全部的缔约行为均是广厦公司作出，结算也是广厦公司进行，已付工程款主要是向广厦公司支付。因此，广厦公司既有缔约行为又有履约行为。
另一方面，从举证责任看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，馨怡公司主张本案系虞灿华等五个自然人借用广厦公司资质进行施工，但未提交充分证据予以证明。
延伸阅读：实践中如何认定是否构成挂靠（借用资质）？
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的：
（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的：
（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的：
（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；
（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》
4、同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
五、转包还是挂靠，应如何认定？
裁判观点概述：区分挂靠和转包，可以从缔约磋商阶段和履约施工阶段转承包人（或挂靠人）的参与情况及其与发包人二者之间是否直接发生关系来加以判断。在缔约磋商阶段，主要看是谁（转包关系中的转发包人，还是挂靠关系中的挂靠人）实际参与投标、合同订立、办理施工手续。在履约施工阶段，主要看相应工程施工过程中是谁（转包关系中的转发包人，还是挂靠关系中的挂靠人）与发包人进行工程价款的结算；发包人是否明知（是挂靠，还是转包）；是否收取管理费等。
案例：宜兴市九洲市政建设工程有限公司、江苏弘盛建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2019）黔民终495号
法院认为：关于九洲公司是否有权向弘盛公司主张工程款。本院认为，第一，九洲公司作为弘盛公司的合同相对方，无论二者之间是挂靠关系还是转包关系，均有权向弘盛公司主张工程款。第二，国发公司将工程发包给弘盛公司，从合同的解除、结算等一系列行为看，国发公司也仅将弘盛公司作为其合同相对方，而非将九洲公司作为合同相对方。第三，弘盛公司上诉主张其与九州公司之间系挂靠关系，而非转包关系。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第十条的规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，国发公司与弘盛公司签订的《施工合同》和弘盛公司与九州公司签订的《内部承包协议》约定的工程施工内容、结算方式等是一致的。从国发公司与弘盛公司签订《施工合同》和弘盛公司与九州公司签订《内部承包协议》上落款时间看，《内部承包协议》在后。一审法院认为九洲公司对弘盛公司与国发公司签订的《施工合同》没有先行介入，进而认定二者为挂靠关系，并无不当，予以维持。
延伸阅读：实践中如何认定是否构成转包？
重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2019）最高法民申729号】
最高院认为：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：
（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；
（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；
（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的；
（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。
六、实际施工的挂靠人主张被挂靠人支付工程款能否得到支持？
裁判观点概述：在挂靠人实际施工的情况下，由于发包人接受了挂靠人的工作成果，从而产生向挂靠人履行对待给付的义务，发包人与挂靠人实际上形成了事实上的建设工程施工合同关系，故实际施工的挂靠人可向发包人主张工程款。但挂靠属于借用他人资质进行施工，挂靠关系中的挂靠人主张被挂靠人支付工程款，无事实和法律依据，不能得到支持。
案例：刘建平、申礼俊等与凯里市格兰房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
案号：（2018）黔民初118号
法院认为：本案属于典型的挂靠施工，挂靠人向发包人格兰公司主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生向挂靠人履行对待给付的义务。格兰公司与原告实际上形成了事实上的建设工程施工合同的关系。故原告作为实际施工人、挂靠人可向格兰公司主张工程款。从原告与泸州七建所签订的《工程施工内包合同书》来看，其实质是通过内部承包形式达到借用施工资质的目的，从《工程施工内包合同书》约定的内容以及实际施工的情况看，原告包工包料、独立核算、自负盈亏，自行融资施工。泸州七建收取相应的管理费。原告与泸州七建之间不是转包或者分包的关系，而是原告借用泸州七建的施工资质进行施工的挂靠关系。因此作为挂靠人的原告要求被挂靠人泸州七建连带支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。
延伸阅读：《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
23.挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理
因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。