实现担保物权特别程序若干问题刍议

【内容提要】
新《民事诉讼法》开创性的设立了担保物权实现程序，但在相关规则的理解、适用等方面还出现诸多的冲突和分歧，需进一步的探索和研究。
本文试从实现担保物权案件中涉及被申请人范围、管辖、送达程序、登记在先的担保物权之保障、实质性争议的认定、案件受理费等实践中存在的突出问题提出浅见，意在遵循基本民事法律原则上，总结出简捷、高效而公正的实现担保物权之精要，统一实践径庭，实现良法应有之价值。
【关键词】
担保物权 特别程序 问题
引 言
随着我国司法体系的不断完善和改革，“诉讼案件非诉化”的法律思维已经得到普识性的认可，并已逐渐在立法中崭露。
2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）以惜墨如金的两条规定创立了“实现担保物权”之非诉程序，在原则上嫁接了《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第一百九十五条第二款之铺陈。
该特别程序一诞生，貌似打通了任督二脉，为债权人快速实现担保物权提供了一条低成本、高效率的非诉通道，无数拥趸者趋之若鹜。但原则性的规定在实践中势必举步维艰，为此，浙江省、重庆市、江苏省、江西省等地高级人民法院纷纷出台了相关规定，为当地的特别程序提供了司法性指导规范。
2015年2月，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）应运而生，以十四条之笔墨对实现担保物权案件涉及的相关问题进一步规范和明确，解决了大部分实践中催生的疑难点。
但法律终究是滞后的，笔者在为金融客户提供法律服务的过程中，常喜采用实现担保物权特别程序与普通诉讼程序结合并进的方法，一定程度上奏效。但同时也遇到了林总的问题，依据现行规定尚无法解决，一筹莫展。借此就焦点部分归结，以期抛砖引玉，尽快得到立法上的支持和指引，完善法律上的空白。
正 文
一、 关于被申请人的范围
《民事诉讼法》第196条、《民事诉讼法司法解释》第361条明确了实现担保物权申请人之范围，但对被申请人并未述及。
实践中，对抵押人、出质人、财产被留置的债务人以及当抵押人、出质人、财产被留置的债务人申请实现担保物权时的抵押权人、质权人、留置权人作为被申请人无异议；但对在物的担保人与主债务人不同的情况下，是否应将主债务人列为被申请人或第三人存在争议。
1、正方认为：不必列入，理由如下：
（1） 主债务人并非担保物权法律关系的主体，与实现担保物权案件的申请事项无直接法律关系；
（2） 法院可采职权主义，主动向主债务人或其他案外人调查、询问与案件有关的事实；
（3） 人数越多，牵涉的程序越复杂，不便于操作，不符合特别程序设立的目的。
2、反方认为：应当列入，理由如下：
（1） 担保法律关系在法理上是依附于借贷法律关系的一种从法律关系，单独进行司法处理会存在诸多不能查明的瑕疵；
（2） 《民事诉讼法司法解释》第371条明确规定“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况……以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”；因此，主债务为实现担保物权中涉及的主要和核心的内容，主债务人列席方能查明事实。
笔者赞同反方的观点，即认为应将主债务人及其他利害关系人（如实际占有担保物的第三人）列为案件当事人。
担保物权以特定物或权利为客体，可能存在不同的权利人，此等权利人间或将存在利害冲突。将相关利害关系人列为案件当事人，是秉承了司法公正、严谨，查明事实的原则，使潜在的利害冲突明朗化，从而解决本质问题。表面上看增加当事人可能会增加司法程序，但实际上有效扼制了新纠纷的产生，减少了诉累，节约了资源。
二、 关于管辖若干问题
《民事诉讼法》第196条明确了实现担保物权的案件“由财产所在地或担保物登记地基层人民法院管辖”，但在实践中仍存在一些争议，主要为：
1. 能否约定管辖
一般情况下，合同的强势方（尤其是金融机构）会在抵质押等担保合同中约定于己有利的管辖方式（诉讼法院或仲裁委），在实现担保物权的案件中，是否适用主合同的约定管辖呢？换句话说，到底是适用“有约定的从约定”，还是须得谨守法定，不受约定之束呢？
笔者认为，《民事诉讼法》第196条管辖之规定实质为“专属管辖”，不能进行约定。
实现担保物权的特别程序为非诉的特别程序，其目的是为了高效、直接的对无实质异议的担保物权案件进行处理。法定的“专属性”已经考虑到了最佳的处理属地问题，同时也给予了适当的选择权。故，不再适用约定管辖（法院或仲裁），若基于某种考虑需到约定地解决争议的，则仅得通过普通诉讼或仲裁程序予以实现。
2. 能否提出管辖权异议
管辖异议程序是普通诉讼程序中的一项基础异议制度，用以纠正管辖的错误，树立司法公正、便于诉讼目的实现。而实现担保物权特别程序是以高效且符合公益目的为原则的非诉程序，在管辖上已法定“专属”且兼顾了“公正、高效”，同时还有三十日的审结期之限，无论从程序上还是实体操作上，均已思虑得当；另，若赋予管辖权异议之权利，那是否应再设置上诉权？若是，二审程序不仅造成审期冗长，更有悖于特别程序一审终审的立法精神，故不应适用管辖异议制度。
当事人认为管辖有错误的，可作为实质性的异议提出，并由法院自行审查并后予以释明，若发现确有错误的，可作为审查中的实质性异议成立，驳回申请。
3. 是否适用公告等非直接送达程序
民事案件中，无论是普通的诉讼程序还是实现担保物权的特别程序，被申请人（被告）以“下落不明”拖延、逃避诉讼已成常态。这一常态导致的直接结果就是法院文书不能送达，案件不能顺利推进。
普通的诉讼程序对送达有明确规定，转视实现担保物权的特别程序则未提及。纵观案例，法院几乎均以“节约成本、保障时限、维护被申请人的知情权和程序参与权、查清实体权利事关重大”等理由，直接裁定驳回申请，造成了这一特别程序“还没开头，就已煞尾”的尴尬局面。
另一种与此对立的观点认为：当法院不能直接向当事人送达时，可不经公告等程序送达，由法官根据案件实际情况依法酌情作出裁定。
笔者认为：因不能直接送达就裁定驳回的方式过于武断，极易导致被申请人的恶意逃诉，从而使实现抵押权程序沦为一纸空文；而另一种“自由心证”的裁量尺度过大，不利于解决纠纷、推进案件，反易激化当事人与法院之间的矛盾。
笔者更赞成第三种观点：送达是案件的必经程序，若被申请人无法直接送达的，应比照普通诉讼程序采取电子数据记录方式、邮寄方式、留置方式、公告等方式送达，采用公告方式送达的期间，不计入特别程序审查期限。
此观点有法律依据予以支撑：即《民事诉讼法》中并未限制在特别程序中对公告送达的适用，第180条“人民法院适用特别程序审查的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结”的规定，更是对适用公告方式的确认。
故，在实现担保物权的特别程序中适用公告等非直接送达方式，既兼顾了高效与公正，也符合“审查事实”的基本原则和目的，且有法定依据，可为之。
三、 关于登记在先担保物权的保障
《民事诉讼法司法解释》第366条规定了同一财产上设立多个担保物权的，即使登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权也可向人民法院申请。
此规定维护了后顺位担保物权人的权利，但另一方面却缺失对登记在先担保物权的权利保障。法条仅确立了申请权，却对具体如何实施未予明确。
这就可能导致先顺位担保物权所担保的主债务的情况因与本案无关而得不到审查，从而对是否成立、是否有效、是否清偿、是否到期、金额多少等问题均无法查清；同时如何保障在先顺位的担保债权部分的实现也无法确定（辟如由谁来保管？保管生成的孳息、损失如何处理？）；以及拍卖、变卖担保物的贬值等问题也希望得到进一步的释明。
四、 关于“实质性争议”之认定问题
对于实现担保物权的审查范围，一直存在 “实质审查”和“形式审查”争议，而如何对“实质性争议”进行认定，是实现担保物权程序的重点，《民事诉讼法司法解释》从370条－372条分层规定，持重简述：
1、 狭以为，对《民事诉讼法司法解释》371条列举的：主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、财产范围、被担保债权的范围、担保债权是否已届清偿期、是否损害他人合法权益等内容，若存在争议，且能提出法律依据、事实证据的，可视为“实质性争议”；
2、 对于已运用证据规则仍无法核实、需由第三方机构以审计、鉴定等方式确定的事实有争议的，可视为“实质性争议”，；
3、 根据法律、法规的规定或一般的法律原则无法直接得出确定性结论，需对案外人及事实进行核查，或无法定要行使自由裁量权的，可视为“实质性争议”；
4、 实践中部分“实质性争议”例举
（1） 案外人对担保物提出异议，被申请人亦认可该异议的；
（2） 抵押物系夫妻共同财产，被申请人提出夫或妻某一方未同意提供抵押，而申请人无证据证明的；
（3） 被申请人提出已归还部分本息，并提交了凭证，申请人不变更请求金额的；
（4） 被申请人提出主债权未届清偿期，且申请人要求实现担保物权的金额与其提供的证据不一致的；
（5） 债权未届期，申请人未提供有权要求债务人提前还款的证据（如合同有约定、提前到期通知书等）；
（6） 被申请人对利息、罚息、复息的计算方式和依据提出异议的；
（7） 抵押人或债务人否认登记之前已有债权存在，登记之后虽有债权发生但不能确定被担保债权是否成立的；
（8） 涉及到工程款结算鉴定、工程质量鉴定等问题的。
五、 关于案件受理费
经对各地法院案例的大数据检索，实践中对实现担保物权案件收费标准不一，大致有如下几种收取标准：
1、 不收费
2、 按件收费（50-1000元不等）
3、 按照普通诉讼程序财产案件受理费的标准
（1） 全额收取；
（2） 减半收取；
（3） 按1/3收取。
不收费的依据为《诉讼费用交纳办法》第八条第（一）款“依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件规定不交纳案件受理费”之规定；而其他的收费标准则无章可循。
笔者认为：实现担保物权案件虽然属于特别程序，但此程序不仅是形式审查，法院还须在对案件审查的同时，兼顾各方利益，权衡法律适用，势必消耗大量的司法资源，故从公平公正、合法合理的原则出发，按件适当收取审查费用是公允的。
结 语
法律的生命在于实施。
在实现担物权之特别程序的立法及司法实践道路上，亟待解决的问题很多，本文囿于篇幅限制，试述一二。但矛盾的存在，并不影响这项制度的光彩，它的设立仍然值得称颂。
《民法总则》即将实施，民法典正紧锣密鼓地制订，每一个细微的争议，都有可能形成社会大问题；而每一个理性的思考和尝试，都有可能推动法制的重要进程。
希冀本文并不成熟的观点，能引起法律人的共鸣或是悖见，百家争鸣方能百花齐放，愿矛盾终能达成共识，构建和促进法制体系的日臻完善。
【参考文献】
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5、《商事审判中的几个法律适用问题》 奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上讲话，摘自中国法院网；
6、《贯彻实施新民事诉讼法（四）关于实现担保物权案件程序的理解与适用》 高民智著，人民法院报2012年12月9日；
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8、《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社，主编：曹士兵。
9、《实现担保物权特别程序管辖和受理实操要点指引》无讼阅读 作者：吴娟萍 卢春阳
10、《论实现担保物权的程序设计与权利救济——以一般抵押权的非讼实现为视角》作者：石仁举
11、《实现担保物权实质性异议的证据标准》 作者：杨海民、李张平
12、《案析实现担保物权特别程序的适用》作者：邢嘉栋 摘自天同诉讼圈；
13、《关于实现担保物权特别程序若干问题的思考》作者：李苗
14、《实现担保物权特别程序实务问题》摘自“不良资产法律实务”
15、《金融机构视角下的新民事诉讼法及司法解释》作者：金娟
16、江苏省南京市中级人民法院 《民事裁定书》（2013）宁商辖终字第192号。