单独行为规制的里程碑——中国高通反垄断案件的内容详述及其评价

2015年2月9日，中国国家发展与改革委员会（以下简称“国家发改委”）通过发改办价监处罚[2015] 1号《行政处罚决定书》（以下简称“《处罚决定》”）对美国高通公司（以下简称“高通公司”）涉嫌违反《反垄断法》的行为进行了认定，并作出了处罚。高通案件再一次刷新了中国反垄断法执法的多个记录，可以说是中国《反垄断法》实施六年多来最受关注的案件。高通案件之所以如此重要，不仅是因为其罚款的金额最高（达到60.88亿元人民币），国际影响较大（高通作为应对反垄断调查的老手，在其他国家也多次受到调查），涉及知识产权问题（高通持有诸多的专利，但与IDC等纯粹的技术公司不同，高通同时还是一家芯片的生产商），更主要的是因为高通案件与之前国家发改委处罚的汽车零部件垄断案件[i]以及液晶面板案件[ii]存在性质上的根本性不同，高通案件不属于竞争者之间达成垄断协议的共同行为案件，而是属于单一市场主体滥用了市场支配地位的单独行为案件。对于单独行为的规制，涉及到对于一家企业市场行为的直接干预，可以说是反垄断法运用当中需要特别慎重对待的问题，在国际上也被认为是反垄断法执法过程中的复杂课题。
本文通过对高通案件的梳理，希望就有关中国反垄断法中对于单独行为规制的思路加以分析。
一、技术许可市场作为相关市场的界定
在高通案件中，国家发改委将技术许可市场认定为独立的相关市场[iii]，并分析了技术许可市场与商品市场之间的连动关系以及高通公司的市场支配地位。具体而言，本案中的技术许可市场是指“无线标准必要专利许可市场”，产品市场是指“基带芯片市场”。
1、标准必要专利与相关市场界定
《处罚决定》明确“无线通信技术标准是由产业界以合作方式共同制定的标准化技术方案，以实现网络互联互通，使不同无线通信终端制造商的产品可以接入同一无线蜂窝网络。”其中，CDMA（包括CDMA IS-95和CDMA 2000）、GSM、WCDMA、TD-SCDMA和LTE均为当前主流的无线通信技术标准。
国家发改委认为，无线通信技术标准作为高度复杂的技术方案，包括大量的标准必要专利[iv]。“一项无线通信专利因被纳入CDMA、WCDMA和LTE技术标准而成为无线标准必要专利，该专利具有了唯一性和不可替代性，排除了其他竞争性的专利”。国家发改委将“唯一性和不可替代性”作为标准必要专利的当然属性，并直接认定其具有“排除其他竞争性的专利”的效果。
需要注意的是，国家发改委在认定“每一项无线标准必要专利许可均单独构成一个独立的相关产品市场”的同时，创造出了相关市场集合的概念，即本案中的相关市场不是每一项无线标准必要专利许可所在的单一相关市场，而是“高通公司持有的各项无线标准必要专利许可单独构成的相关产品市场的集合。”通过这一论断，国家发改委可以有效的避免对每一个细分相关市场进行分析与说明，而只针对整个相关市场（即各个细分市场的集合）统一进行认定即可。
2、替代性分析
虽然国家发改委已经认定标准必要专利是具有不可替代性的，但仍然通过需求替代以及供给替代的方式进行了替代性分析。由于“不同的无线通信技术标准之间替代成本很高”，同代际无线通信技术标准实现的网络服务水平基本相同，相互替代没有技术必要性；不同代际的无线通信技术标准存在演进关系，但电信网络运营商升级到新一代无线通信技术标准时，为了保证长达数年的网络升级过程中的代际兼容性，普遍要求无线通信终端必须同时支持上一代无线通信技术标准。因此，国家发改委认定“已广泛应用的不同无线通信技术标准之间不存在现实可行的替代关系。本案调查涉及的CDMA、WCDMA和LTE技术标准当前均不存在现实可行的替代性标准”。
从需求替代分析，“无线通信终端制造商生产特定的无线通信终端，纳入相关技术标准的每一项无线标准必要专利都不可或缺，都是必须要实施的技术专利，任何一项无线标准必要专利的缺失，都会导致无线通信终端不能完全符合相关技术标准，不能满足市场需求”。从供给替代分析，“每一项无线标准必要专利都具有唯一性，在被相关无线通信技术标准采纳并发布和实施后，不存在实际的或者潜在的替代性供给”。因此，在确定不具有替代性的同时，也为后续认定高通公司占有100%市场份额的事实进行了铺垫。
3、在技术许可市场中的支配地位的认定
国家发改委认定“在CDMA、WCDMA和LTE无线通信技术标准中，高通公司均持有数量不等的无线标准必要专利。高通公司在无线标准必要专利许可市场具有市场支配地位”。具体而言，国家发改委首先分析了市场份额情况，并辅助交易相对人的制约能力以及市场进入壁垒等其他要素加以了分析。
在市场份额方面，由于不具有替代技术的存在，国家发改委认定“在高通公司持有的每一项无线标准必要专利许可独立构成的相关产品市场，高通公司均占有100%的市场份额”。同时，国家发改委又探讨了多个具体的相关市场形成的相关市场集合中的竞争情况，国家发改委认为，高通公司分别持有构成CDMA、WCDMA和LTE无线通信技术标准的多项无线标准必要专利，相关无线标准必要专利相互叠加，构成了覆盖特定无线通信技术标准的无线标准必要专利组合[v]，“高通公司在该无线标准必要专利组合许可市场中也占有100%的市场份额，不存在市场竞争”。
除市场份额之外，国家发改委认为，高通公司具有控制无线标准必要专利许可市场的能力。在此处的分析过程中，国家发改委是从标准必要专利的许可方与被许可方之间的强弱关系来进行分析。国家发改委认为，无线通信终端制造商（标准必要专利的被许可方）为了生产和销售符合CDMA、WCDMA和LTE技术标准的无线通信终端，就需从高通公司（标准必要专利的许可方）获得相关无线标准必要专利组合许可，否则不能进入市场参与竞争，“潜在被许可人与高通公司达成相关无线标准必要专利组合许可协议是唯一的选择”。国家发改委强调，“有证据表明，高通公司拥有超过200家无线标准必要专利被许可人，且绝大多数被许可人与高通公司签订的专利许可协议中的许可条件是高通公司单方面确定的”，因此，“无线通信终端制造商对高通公司的无线标准必要专利组合许可高度依赖，被许可人缺乏制约高通公司市场力量的客观条件和实际能力”。
同时，国家发改委还分析了其他经营者进入相关市场的难度。“无线通信技术标准是实现无线通信终端兼容、互联和互通的技术规范，在一项专利成为CDMA、WCDMA和LTE技术标准的无线标准必要专利的同时，其他竞争性技术则可能被排除在该技术标准之外。CDMA、WCDMA和LTE技术标准被实施后，任何被纳入标准的技术若要改变，通常会给运营商和相关制造商带来难以承受的成本，其他竞争性技术客观上难以被纳入该技术标准”。因此，“其他经营者难以进入高通公司持有的无线标准必要专利组合许可构成的相关市场。”
为此，国家发改委根据《反垄断法》第十九条第一款第一项的规定，推定高通公司在无线标准必要专利许可市场具有市场支配地位。
二、商品市场作为相关市场的界定
在认定“无线标准必要专利许可市场”作为技术相关市场的同时，国家发改委还认定“基带芯片市场”作为商品市场的相关市场，并认定高通公司具有市场支配地位。
1、商品市场作为相关市场的认定
由于基带芯片是实现无线通信终端通信功能的重要部件，符合不同技术标准的基带芯片在特性、功能等方面均不相同。符合不同技术标准的基带芯片彼此不可替代。本案调查涉及的基带芯片市场细化为三个不同的相关产品市场：CDMA基带芯片市场、WCDMA基带芯片市场和LTE基带芯片市场。
与标准必要专利本身当然具有地域性而产生的相关市场的地域性所不同，对于商品，还需要专门界定其地域市场。国家发改委认定，“基带芯片在运输、销售、使用和进出口等方面均不存在明显的地域障碍。基带芯片生产商在全球范围内销售基带芯片，并通常与其他基带芯片生产商进行全球性竞争；无线通信终端制造商会基于功能、价格、质量、品牌等因素考量，在全球范围内选择采购不同的基带芯片。因此，在本案中，CDMA基带芯片、WCDMA基带芯片和LTE基带芯片的相关地域市场均为全球市场”，但国家发改委强调，“考虑到高通公司将持有的相关国家和地区的无线标准必要专利进行组合许可，本机关决定调查与中国境内市场竞争和消费者利益密切相关的高通公司针对无线通信终端在中国境内制造时或者在中国境内销售时所实施的无线标准必要专利的许可行为和基带芯片销售行为”，也就是说虽然界定了全球相关市场，但国家发改委无意关心不涉及中国市场的纯粹域外的反竞争行为。
2、替代性分析
对于适用不同技术标准的基带芯片之间是否存在替代性，是认定相关市场的重要因素，因此，国家发改委针对基带芯片市场的替代性问题进行了分析。从需求替代分析，无线通信终端制造商生产用于特定无线通信网络的产品，必须采用支持实施相应技术标准的基带芯片，不会因为一种基带芯片价格等因素的变化，寻求采购实施其他技术标准的基带芯片。从供给替代分析，基带芯片的研发和生产具有较强的技术性，其他经营者进入该市场存在较强的壁垒；生产商生产符合不同技术标准的基带芯片依托不同的技术和平台，不会根据不同基带芯片的需求量、价格等变化进行快速转产，不同的基带芯片供应之间不具有强替代性。因此，国家发改委认定上述三个细分市场分别构成独立的相关市场。
3、市场支配地位的认定
国家发改委认定，高通公司在CDMA基带芯片市场、WCDMA基带芯片市场和LTE基带芯片市场均具有市场支配地位。
首先，从市场份额来看，高通公司在相关市场的市场份额均超过二分之一。国家发改委引用Strategy Analytics 报告的数据，认定在2013年（国家发改委并未再将2014年的数据进行更新）高通公司在CDMA基带芯片市场、WCDMA基带芯片市场和LTE基带芯片市场的销售额市场份额分别为93.1%、53.9%和96%，均超过了50%。
其次，国家发改委认为，高通公司具有控制相关基带芯片市场的能力。高通公司在基带芯片市场长期处于领先地位，占有的市场份额明显高于其他竞争对手[vi]。需要注意的是，在调查过程中，高通公司曾提出其在WCDMA基带芯片市场的销售数量所占市场份额不到50%，因此并不具有市场支配地位。但国家发改委认为，高通公司WCDMA基带芯片销售额市场份额相对于销售量市场份额而言，更能体现高通公司在该相关市场的市场力量。2013年，高通公司WCDMA基带芯片销售额市场份额超过50%、销售量市场份额不到50%，表明高通公司WCDMA基带芯片平均售价高于其他经营者的平均售价，更高的平均售价进一步证明了高通公司在WCDMA基带芯片市场具有一定的支配能力。因此仍采用了销售额市场份额指标。
国家发改委也分析了基带芯片的市场状况，认为基带芯片生产商数量较少，无线通信终端制造商对基带芯片生产商的选择有限，对高通公司高度依赖。同时，由于高通公司生产的基带芯片在技术、功能、品牌等方面具有优势，特别是中高端基带芯片的竞争优势更为明显，无线通信终端制造商为使生产销售的产品更具竞争力，有选择高通公司基带芯片的较强倾向性和偏好，因此，“对高通公司的基带芯片具有高度依赖性”。
对于市场进入方面，国家发改委认为基带芯片市场进入门槛高、难度大。基带芯片的研发和生产具有较强的技术性，属于技术密集型产业，潜在经营者进入基带芯片市场难度较大，通常会面临研发生产、终端操作系统支持、运营商测试、国家监管部门入网许可、技术出口管制、研发和上市周期长等现实进入门槛。因此，“其他经营者进入基带芯片市场并有效参与市场竞争的难度较大。”
可见，国家发改委并不是单纯利用市场份额作为判断根据，而是综合分析相关市场的市场结构、竞争状况以及交易对象对高通公司的依赖程度和相关市场进入难易程度等因素，作为高通公司在相关市场具有市场支配地位的认定依据。
三、高通公司滥用市场支配地位的行为
在认定高通公司具有市场支配地位后，国家发改委还需要证明高通公司存在滥用行为，进而违反了《反垄断法》第17条的规定。因此，高通公司是否存在滥用行为，是国家发改委的调查重点。早在2014年7月份，国家发改委就对外公布了高通反垄断案的七个调查方向：①以整机售价作为计算专利许可费基础的合理性；②将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可的问题；③免费反授权协议的合理性；④对过期专利继续收费的问题；⑤将专利许可与销售芯片进行捆绑销售的问题；⑥拒绝对芯片生产企业进行专利许可的问题；⑦在专利许可和芯片销售中附加不合理交易条件的问题。换言之，国家发改委对高通公司的反垄断调查主要涉及《反垄断法》第17条第1款第1项规定的垄断高价（前述①）、第3项的拒绝交易（前述⑥）、第5项的搭售（前述②⑤）及附加不合理交易条件（前述③④）。但在《处罚决定》中，国家发改委最终认定高通公司只违反了《反垄断法》第17条的第1款第1项和第5项，即垄断高价和搭售、附加不合理交易条件的问题，并不包括第3项的拒绝交易。这与拒绝交易的取证相对更加困难不无关系，同时，在已经认定高通公司存在诸多滥用行为之后，国家发改委也没有必要必须认定高通公司存在拒绝交易的行为。
1、对过期无线标准必要专利继续收取许可费
国家发改委认定，高通公司不向被许可人提供专利清单，且与被许可人签订的长期甚至无固定期限的许可协议中约定了一直不变的专利许可费标准。截至2014年1月1日，在高通公司持有的无线标准必要专利中，有部分相关专利已经过期，且包含一定数量的重要无线标准必要专利。而高通公司与被许可人签订的CDMA和WCDMA专利许可协议，均包括相关过期的CDMA无线标准必要专利。“尽管高通公司不断有新的专利加入到专利组合中，但高通公司未能提供证据证明新增专利价值与过期无线标准必要专利价值相当”。“即使如高通公司主张，不断有新的专利加入到专利组合中，并且总体上专利组合中的专利数量有所增加，但专利组合中的专利数量并不必然反映其价值。”由于高通公司的过期无线标准必要专利包含在对外许可的专利组合中，被许可人未能获得公平协商的机会以避免对高通公司的过期专利支付许可费。国家发改委认为，高通公司应当给予被许可人公平的机会进行协商，避免对过期专利继续收取专利许可费。
2、收费不公平高价专利许可费
对过期专利收取许可费是公认的违反反垄断法的行为，但在高通案件中，国家发改委还直接对于专利许可费的高低进行规制，这无疑是最为引人注目的地方，也是受到最多议论的所在。国家发改委认为，高通公司的无线标准必要专利主要涉及无线通信技术，而不涉及无线通信终端的外壳、显示屏、摄像头、麦克风、扬声器、电池、内存和操作系统等。在高通公司对外许可的专利组合中，无线标准必要专利具有核心价值，但是非无线标准必要专利并不必然对所有的无线通信终端均具有价值，无线通信终端制造商也并不必然需要获得高通公司的非无线标准必要专利许可。“高通公司在将无线标准必要专利和非无线标准必要专利进行一揽子许可的同时，以无线通信终端的整机批发净售价作为计算专利许可费的基础”，高通公司对外许可的专利组合中包含了具有核心价值的无线标准必要专利和对被许可人价值并不确定的非无线标准必要专利。对于被迫接受高通公司一揽子专利许可的被许可人，“高通公司在坚持较高许可费率的同时，以超出高通公司持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，显失公平，导致专利许可费过高”。“高通公司收取不公平高价专利许可费增加了无线通信终端制造商的成本，并最终传导到消费终端，损害了消费者的利益”。
3、要求被许可人将专利进行免费反向许可
国家发改委认定，高通公司在无线标准必要专利许可中，强迫某些被许可人将持有的相关非无线标准必要专利向高通公司进行许可；强迫某些被许可人免费进行反向许可；并要求某些被许可人不能就持有的相关专利向高通公司及高通公司的客户主张权利或者提起诉讼。“高通公司要求专利免费反向许可，抑制了被许可人进行技术创新的动力，阻碍了无线通信技术的创新和发展，排除、限制了无线通信技术市场的竞争。同时，要求专利免费反向许可使高通公司相对其他基带芯片生产商获得了不正当的竞争优势，无线通信终端制造商采购其他基带芯片生产商的产品将会负担更高的知识产权成本，削弱了其他基带芯片生产商竞争力，损害了市场竞争。”
4、搭售非无线标准必要专利许可
非无线标准必要专利不是强制实施的专利，无线通信终端制造商可以进行规避设计，或者根据专利技术的优劣及其他因素，在不同的竞争性替代技术中进行自由选择。“非无线标准必要专利与无线标准必要专利性质不同、相互独立，分别对外进行许可并不影响上述两种不同专利的应用和价值”。高通公司在进行专利许可时，不对无线标准必要专利与非无线标准必要专利进行区分，不向被许可人提供专利清单，而是采取设定单一许可费并进行一揽子许可的方式，将持有的非无线标准必要专利进行搭售许可。
对于非无线标准必要专利，被许可人本可以考量包括侵权和诉讼风险在内的各种因素，自由决定是否寻求以及向哪个专利权人寻求获得许可。国家发改委认为，“由于高通公司强制搭售非无线标准必要专利许可，被许可人必须从高通公司获得非无线标准必要专利许可并支付许可费，理性的被许可人通常不会额外承担费用进行规避设计或者寻求替代性技术。这使得与高通公司持有的非无线标准必要专利具有竞争关系的其他替代性技术失去了参与竞争的机会和可能，严重排除、限制了相关非无线标准必要专利许可市场的竞争，阻碍、抑制了技术创新，最终损害了消费者的利益”。可见，国家发改委此处关注的是对非无线标准必要专利许可市场的竞争的限制情况。
5、基带芯片销售时附加不合理条件
前四项行为均是高通公司在技术许可市场当中的滥用行为，高通公司在商品市场中的滥用行为，体现为在基带芯片销售中附加不合理条件。
国家发改委认定，高通公司将签订和不挑战专利许可协议作为被许可人获得高通公司基带芯片的条件。如果潜在被许可人未与高通公司签订包含不合理许可条件的专利许可协议，高通公司则拒绝与该潜在被许可人签订基带芯片销售协议并拒绝向其供应基带芯片；如果已经与高通公司签订专利许可协议的被许可人与高通公司就专利许可协议产生争议并提起诉讼，则高通公司将停止向该被许可人供应基带芯片。“由于高通公司在基带芯片市场具有支配地位，潜在的和实际的被许可人对高通公司的基带芯片高度依赖，如果高通公司拒绝提供基带芯片，则潜在的或者实际的被许可人可能无法进入或者必须退出相关市场，无法有效参与市场竞争。高通公司利用在基带芯片市场的支配地位，要求潜在被许可人签订包含不合理条件的许可协议，限制被许可人就专利许可协议提出争议和提起诉讼的权利，将不接受高通公司不合理专利许可条件的潜在的或者实际的被许可人排挤出市场，排除、限制了市场竞争”。可见，国家发改委此处关注的是被许可人所在的无线通信终端市场的竞争的限制情况。但是无线通信终端市场并不属于本案当中认定的相关市场，国家发改委的有关表述存在疑义。
四、行政处罚的内容
国家发改委依据《中国反垄断法》第四十七条、第四十九条的规定，对高通公司的滥用市场支配地位的行为作出了包括行为性处罚及财产性处罚两方面的处罚决定。
1、行为性处罚
国家发改委责令高通公司停止上述滥用市场支配地位的违法行为，具体包括：①高通公司在对中国境内的无线通信终端制造商进行无线标准必要专利许可时，应当向被许可人提供专利清单，不得对过期专利收取许可费。②高通公司在对中国境内的无线通信终端制造商进行无线标准必要专利许可时，不得违背被许可人意愿，要求被许可人将持有的非无线标准必要专利反向许可；不得强迫被许可人将持有的相关专利向高通公司反向许可而不支付合理的对价。③对为在中国境内使用而销售的无线通信终端，高通公司不得在坚持较高许可费率的同时，以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础[vii]。④高通公司在对中国境内的无线通信终端制造商进行无线标准必要专利许可时，不得没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可。⑤高通公司对中国境内的无线通信终端制造商销售基带芯片，不得以潜在被许可人接受过期专利收费、专利免费反向许可、没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可等不合理条件为前提；不得将被许可人不挑战专利许可协议作为高通公司供应基带芯片的条件。
同时，国家发改委明确，上述各项责令高通公司停止的违法行为适用于高通公司的子公司和高通公司具有实际控制权的其他公司。高通公司转让无线标准必要专利的，应当要求权利受让方承诺受上述禁止行为的限制。但是，高通公司在中国境外授权的无线标准必要专利许可行为，对中国境内市场竞争不具有显著排除、限制影响的，并不适用国家发改委的决定。
2、财产性处罚
国家发改委认定，高通公司2013年度在中国境内的销售额为761.02亿元人民币[viii]。而高通公司滥用市场支配地位行为的性质严重，持续时间较长，遂决定对高通公司处2013年度在中国境内销售额8%的罚款，计60.88亿元人民币。高通公司在处罚后表示不提出复议或行政诉讼，接受国家发改委的处罚，并将按期缴纳罚款。
五、有关本案的部分评价
1、高难度的案件
自2013年11月国家发改委启动对高通公司的调查，至最终处罚结果公布，高通反垄断案历时超过一年。高通全球总裁Derek Aberle曾率团前后七次到国家发改委交换意见并接受询问，同时，高通公司还积极利用政治人脉资源，借助中美经济与战略对话、APEC会议等外交平台对中国政府施加压力。此外，调查期间内还发生了中国社科院研究员张昕竹因涉嫌收取高通公司的巨额报酬而被解除国务院反垄断委员会专家咨询组成员资格的事件。虽然国家发改委在2014年7月份就已确定了高通公司的反垄断事实，但是在如何处罚的问题上，国家发改委与高通公司又经过半年多的博弈，才终于达成一致[ix]。可以说，高通案件是中国反垄断法实施六年多以来难度最大的案件。
可以认为，中国年轻的反垄断执法机构通过婴幼儿乳粉案、汽车零部件案、高通案件等一系列重大案件，积累了丰富的经验，树立了信心，强力执法、破除垄断的欲望也愈发强烈。反垄断也将在一定时期内持续成为经济界和法律界的热门话题。
2、世界级的影响
在遭受国家发改委的调查之前，高通公司曾分别在欧盟、日本和韩国遭受反垄断调查。但是，欧盟的调查在高通公司与投诉的公司达成和解、投诉的公司撤回投诉后终止。日本反垄断执法机构——日本公平交易委员会并未做出罚款决定，而只要求高通公司纠正垄断行为，韩国反垄断执法机构曾对高通公司处以2.08亿美元的罚款。相形之下，中国的反垄断调查涵盖范围更广、处罚力度更大。高通案件的落幕意味着国家发改委基本经受住了大考，不仅在国内外树立了权威、赢得了口碑，也可能对其他国家对高通公司的反垄断调查产生判例式的影响。可以说，通过高通案件，中国已经开始成为与欧盟、美国并列的世界三大反垄断司法辖区之一。
对于高通公司来说，国家发改委的强势反垄断调查迫使其不得不放弃了某些利益，但是其商业模式实际上并未受到根本性的影响，罚款金额也并不是当初预想的那么巨额。高通公司与国家发改委博弈的经验或许是不可复制的，但对于其他企业来说，积极应对反垄断调查的态度是可以借鉴的。
3、相关市场的界定
在相关市场界定方面，国家发改委在《处罚决定》中表现出了足够的自信与从容。特别是对于技术许可市场的认定，并不过多的对于技术许可市场如何存在，如何运作加以分析，而是主要从是否存在替代技术的角度加以界定。当然，本案中的技术是必要标准专利，这不同于一般的技术，虽然目前没有证据表明国家发改委会对于不属于必要标准专利的技术也如此轻易的认定技术许可市场及在其中的市场支配地位。但中国反垄断法执行机构不回避有关技术许可市场的态度，的确是需要某些靠技术吃饭的跨国公司引起重视。国家发改委出于各方面的考量可能还会对单独行为的规制持审慎的态度，某些地方法院在地方保护主义的驱使下可能会走的更远。对此需要加以特别留意。
同时，国家发改委在本案中分析了市场销售额标准与市场销售量标准的关系，虽然没有证据证明国家发改委在今后的案件中都会采用市场销售额标准，但是提高对市场销售额标准的重视度无疑是必要的。目前很多行业具有比较精准的市场销售量标准的统计数字，但由于价格设定的复杂性，市场销售额标准并没有那么容易取得，这可能会成为一把双刃剑，企业应该注意在被调查时尽量趋利避害。
在本案中，国家发改委直接认定了全球市场，但又强调无意对与中国境内市场竞争和消费者利益没有密切相关的行为的干涉，无论这些行为是否发生在中国。可以说在实际的违法行为认定及处罚的过程中，国家发改委还是更为重视对于国内市场的影响。这对于企业而言，需要注意不能简单的将海外市场的有关分析或者对于反垄断法的理解与运用简单套用到中国市场当中来。
4、垄断高价行为的认定
高通公司的核心商业模式是专利许可+芯片销售，其中专利费的计算基础为手机整机的售价（如5%），而不仅仅是手机中涉及专利的部分的价格。这种专利许可计费方式导致下游智能手机生产商负担沉重，外界也曾一度希望国家发改委的反垄断调查能够迫使高通公司改变这种霸道的计费方式。但是，虽然国家发改委在《处罚决定》中确认了高通公司收取垄断高价的问题，但却仅仅要求高通公司对在中国境内销售的手机，由按整机售价收取专利许可费改为收取整机售价65%的专利许可费。换言之，高通公司仅仅在专利许可费的收取额度比例上做了妥协，但对于作为核心商业模式的整机售价计费模式却仍严防死守。
从另一方面来说，对于垄断高价行为的认定本来就是难度极大的工作。如何判定许可费用比例是妥当的——特别是在没有可替代技术，没有参照物的情况下——本就不容易。但国家发改委并没有回避这一难题，而是认定高通公司在坚持较高许可费率的同时，以超出高通公司持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础”的做法，导致专利许可费过高，并要求高通公司由按整机售价收取专利许可费改为收取整机售价65%的专利许可费。当然，可以想象这个65%是双方协商后的结果，不能因此就主观认为高于65%就是过高，低于65%就是合理。
5、搭售及附加不合理交易条件的认定
国家发改委的反垄断调查实际上涉及两方面的搭售：一是在专利许可相关市场，以标准必要专利搭售非标准必要专利；二是在专利许可和基带芯片销售两个市场，以专利许可捆绑芯片销售。但是，《处罚决定》却只确认了高通公司的前一种搭售行为，整改内容也仅限于标准必要专利搭售非标准必要专利的搭售，而把后一种搭售归结为附加不合理条件的违法行为。从本案中可以看出，附加不合理交易条件有被扩大使用的倾向，在一定程度上具备了兜底条款的特点。
6、正当性理由的抗辩
在本案调查过程中，高通公司还是积极围绕有关行为是否“合理”来进行抗辩。比如高通公司就免费获得被许可人的专利反向许可提出了三方面理由：一是高通公司从被许可人获得专利反向许可是为了保护高通公司的业务及基带芯片客户免受专利侵权的困扰；二是高通公司要求免费反向许可是与被许可人总体价值交换的一部分；三是许多中国被许可人不拥有在实质价值上能够交换的专利组合。高通公司就搭售非无线标准必要专利许可行为的合理性，提出三个方面的理由：一是高通公司提供了只许可无线标准必要专利的选择，被许可人大多自主选择整体的专利组合；二是无线标准必要专利和非无线标准必要专利很难区分，被许可人只获得无线标准必要专利许可，可能面临诉讼风险；三是搭售非无线标准必要专利许可不会限制市场竞争，被许可人同样可以选择竞争者的技术。
但国家发改委认定高通公司提出的上述理由不能成立，高通公司的有关行为没有正当理由，并且也不认可有关“效率性”的抗辩，认为“即使分别提供无线标准必要专利与非无线标准必要专利许可要约需要一定的成本，并可能增加专利许可谈判的复杂性，但这不能构成将与无线标准必要专利性质不同的非无线标准必要专利进行搭售许可的合理理由”。高通案件再次体现出对正当性理由的抗辩仍然会是反垄断法第17条攻防的重点，有关企业需要在这一方面多下功夫。
7、没收违法所得
根据《反垄断法》第47条的规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，反垄断执法机构还应没收违法所得。关于没收违法所得是中国反垄断法立法中明确的处罚措施之一，这也被诸多国外学者及实务人士认定为最具“中国特色”的规定之一。国家工商局曾经在反垄断法运用的早期采取过没收违法所得的行政处罚，但在最近的案件当中，基本都以无法计算违法所得为由没有在运用这一利器。本案中并没有没收违法所得的情况，这很可能也会成为今后反垄断案件中的通行做法。但是，毕竟反垄断法中明确规定了这种处罚形式，虽然与国际做法有些不一致，但也不能以目前的案件没有适用，就否认没收违法所得在今后被适用的可能性。
8、罚款金额的计算
国家发展改革委对高通公司处2013年度销售额8%的罚款，主要是由于高通公司违法行为性质严重，程度较深，持续时间较长，应依法给予较重的处罚。目前中国反垄断机构对于违法所得的确定还是具有较强烈的个案色彩。比如本案当中认定了多种违法行为，这与最后罚款金额之间有何种联系，如果某种行为未被认定，又会如何体现在罚款的减额之上，这些都不够确定。可以说有关罚款比例确定的精细化作业方面，还需要进一步加强。
同时，国家发改委在本案中再一次明确了作为处罚基础的营业额仅计算在中国销售的营业额，而且限定为与调查行为相关的产品，这与欧盟等全球计算的地区相比，在个案中会更有抗辩的余地。
需要注意的是，本案中的营业额采用的是2013年的营业额，而不是处罚公布上一年度的2014年的营业额，这固然与本次调查基本在2014年结束相关，但是否会成为今后其他案件的通行做法，有待观察。
9、有关调查程序
在此案调查过程中，国家发改委在调查初期将调查关注问题及时告知了高通公司，并就这些问题充分听取了高通公司的陈述意见。同时，国家发改委就初步认定的垄断行为，多次听取高通公司的申辩意见，对高通公司提出的理由提出分析意见并告知高通公司。可以说，整个调查程序，特别是后期的调查行为还是比较正当与完备的。
虽然国家发改委已经不是第一次公布行政处罚决定，但与之前的日本汽车零部件企业垄断案件以及浙江保险业案件的行政处罚决定相比，无疑这次的行政处罚决定的内容更加详细，说理更加充分，并提出了作出相应判断的证据依据，可以说，从行政处罚决定的内容，就已经可以看出国家发改委在整个反垄断调查过程中所取得的进步。虽然有关高通案件中的一些具体问题，还有很多值得探讨的地方，但就整体而言，还是应当给予国家发改委高度评价。
[i]参见拙稿《日本汽车零部件企业垄断协议案中的几个问题及其分析》
[ii]参见拙稿《中国液晶面板价格垄断协议案的问题及探讨》，
[iii]有关技术许可市场的认定，在此之前，主要体现在经营者集中审查的过程中，比如在微软收购诺基亚的案件当中，曾经将“移动智能终端相关专利许可市场”界定为相关市场，参见《商务部公告2014年第24号关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》。同时，在华为与IDC的诉讼案件当中，法院也曾经认定，IDC在中国和美国的3G无线通信技术标准（WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA）中的每一个必要专利许可市场，均构成一个独立的相关市场，参见《广东省高级人民法院民事判决书（2013）粤高法民三终字第306号》
[iv]国家发改委认为，业界通常将实施技术标准所必须使用的专利称为标准必要专利。
[v]虽然在《处罚决定》中国家发改委并没有对“无线标准必要专利组合”进行列表，但有理由相信，国家发改委在具体的调查过程中，充分分析了各个专利的情况，对于高通公司持有哪些专利进行了详细的调查。
[vi]国家发改委认定，在CDMA基带芯片市场，长期以来只有高通公司和威睿电通（VIA TELECOM）两家公司，而威睿电通2013年只占有不到7%的市场份额；在LTE基带芯片市场，2013年，位居第二的韩国三星电子株式会社占有的市场份额只有2%左右。因此，在CDMA和LTE基带芯片市场，高通公司具有较强的控制市场的能力。在WCDMA基带芯片市场，2013年联发科（MTK）的市场份额为15.5%，英特尔为11.8%，博通公司为9.3%，均远低于高通公司53.9%的市场份额。市场份额第二的联发科近几年所占市场份额有所上升，但竞争力主要体现在中低端市场，且同等规格的基带芯片推出时间远落后于高通公司，其对WCDMA基带芯片市场的控制力远低于高通公司。因此，在WCDMA基带芯片市场，高通公司具有一定程度控制市场的能力。
[vii]根据国家发改委公布的《我委对高通公司垄断行为责令整改并罚款60亿元》的文稿，明确高通公司对为在我国境内使用而销售的手机，按整机批发净售价的65%收取专利许可费，但需要注意的是，并不包括中国制造，销售海外的手机。参见以下网址：http://www.sdpc.gov.cn/fzgggz/jgjdyfld/jjszhdt/201502/t20150210_663873.html
[viii]汇率是按中国国家外汇管理局公布的2013年度平均人民币汇率中间价计算的。
[ix] 2015年2月10日，中国国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林透露，期间国家发改委和高通公司一共进行了28次沟通。