强制招投标建设项目中“阴阳合同”的法律问题分析

前 言
在建设工程领域中承包方为排挤对手、发包方为获取利益，双方签订“阴阳合同”的现象十分常见。本文拟对强制招投标建设项目中“阴阳合同”法律适用进行梳理和总结，以便更好地理解建设工程“阴阳合同”及法律风险防控。
一、什么是建设工程中的“阴阳合同”？
所谓“阴阳合同”，也称“黑白合同”或“备案与非备案合同”。是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示，可以是书面或口头。
“阳合同”是指建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。
“阴合同”是指建设单位、施工单位为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订用于实际执行的建设工程施工合同。
二、“阴阳合同”出现的原因
（一）垫资需要
建筑行业中大量存在垫资情况，垫资是建设方重要的融资方式。在实践层面，招标文书中如果存在垫资内容，将很难通过招标文件备案程序，如在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。这样“阴阳合同”的产生也是市场需求和规避监管的产物。
（二）肢解发包
招标人为降低工程成本，追求利益最大化。招标人通常希望其在交易中掌握主动，将价格控制在最低，为了工程项目经济效益最大化，对价格空间较大的部分项目工程，招标人通过肢解发包或指定发包的方式来获取更大的利润。
三、强制招投标工程项目中，“阳合同”签署并备案后再签订的“阴合同”如何认定与处理
关于强制招投标工程，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购， 必须进行招标：
1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
对于上述法律规定必须招投标的工程，招投标完成后，招投标双方必须根据招投标文件签署合同并进行备案，由于建设工程“卖方市场”的属性，承包方往往屈从于发包方，在“阳合同” 签署/备案后，通常还会就工程价款等实质性内容与发包方另行签署实际履行的“阴合同”。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释（一）》第二十三条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
显然，后签署的“阴合同”如果背离“阳合同”的实质内容（即工程质量、价款、工期），将严重影响工程质量与安全，也严重影响市场的公平竞争环境，违反上述法律规定，依法生效的中标备案合同（“阳合同”） 受法律保护，在“阳合同”签署并备案后再签订的“阴合同”无效。
【总结】
“阴合同”无效的构成要件在于是否与“中标合同实质性内容”不一致。
四、强制招投标工程项目中，“阳合同”签署、备案前双方签订“阴合同”如何认定与处理。
首先根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…… （三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。之前签署的“阴合同”属于强制招投标而未招标情形，当然无效。
在招投标未进行之前已经签署“阴合同”，招标方与施工方明显是在事前已经达成一致，在后进行的招标及签署并备案的“阳合同” 只是双方为了完成法定程序而进行的“形式招标”，无论招投标结果如何，之前签署“阴合同”的施工方必然中标，该情形属于串通围标或中标前实质性谈判。
【总结】
在强制招投标工程项目中，“阳合同”签署、备案前双方签订“阴合同”依照相关法律规定，当然无效。
五、在“阴合同”被认定无效的情形下，工程价款如何进行结算？
（一）结算价款按照双方实际履行的合同作为结算依据
案例：最高人民法院（2013）民申字第572号案
【法院认为】
关于讼争工程应参照双方当事人于中标前签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同）还是备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）进行结算的问题。1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。2.《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。
（二）按照公平责任分担两份合同间的差价
案例：最高人民法院（2017）最高法民终175号案
【法院认为】
在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。
（三）“阴阳合同”均不能作为结算工程价款的依据，以鉴定价格为结算依据。
案例：最高人民法院（2016）最高法民申 2156 号案
【法院认为】
关于案涉工程价款如何确定问题。中铁博罗分公司主张应根据“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定以备案的中标合同所约定的价款确定案涉工程款，但由于在招投标过程中存在中双方互相串通的情形，故在此次招投标中所备案的施工合同均不能作为结算工程价款的依据，中铁博罗分公司亦未能提交充分证据否定鉴定部门的鉴定结论，故其关于二审判决以鉴定价格确定工程款显失公平、应以合同约定固定价确定工程价款的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。
小 结
因此，在建设工程领域，要对双方签订“阴阳合同”的情况下工程价款进行认定，首先需要厘清工程性质，是否属于强制招投标工程。若是，则应审查“阳合同”的效力，“阳合同”有效，则适用“阳合同”；若“阳合同”无效，则应参照实际履行的合同；若无法确认或两份合同均认定无效的，则法院会采取鉴定或按照公平责任分担差价的方式处理。