《上海市地方金融监管条例》逐条解析（一）

《上海市地方金融监督管理条例》（以下简称《条例》）已由上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2020年4月10日通过，将于2020年7月1日起施行。《条例》共六章四十三条，涵盖总则、地方金融组织行为规范、监管措施、风险防范与处置、法律责任等内容。
从本期开始，继红小馆将陆续推出对《条例》的逐条评析，供各位学习参考。
第一条目的和依据
【条例】第一条 为了规范地方金融组织及其活动，维护金融消费者和投资者合法权益，防范化解金融风险，促进本市金融健康发展，推动上海国际金融中心建设，根据相关法律、行政法规和国家有关规定，结合本市实际，制定本条例。
【草案】第一条为了规范地方金融组织及其活动，维护金融消费者和投资者合法权益，防范化解金融风险，促进本市金融健康发展，推动上海国际金融中心建设，根据相关法律、行政法规和国家有关规定，结合本市实际，制定本条例。
【评析】从立法主旨来看，上海并未采用天津和四川“加强地方金融监管”的原则性表述，而是采用“规范地方金融组织及其活动”，更加具体、明确了条例的规范目的，凸显其监管实质。同时，亦突出了对金融消费者和投资者合法权益的保护，并强调了《条例》对上海国际金融中心建设的法治保障作用。
从条例内容看，将“投资者”与“金融消费者”并列，旨在进一步扩大本条例的保护对象，不仅包括购买金融产品和接收金融服务的“个人消费者”，还涵盖了企业及其他组织等非金融消费者。
第二条适用范围
【条例】第二条 本市行政区域内地方金融组织及其活动的监督管理、风险防范与处置工作，适用本条例。
国家对地方金融监督管理另有规定的，从其规定；市人民政府对地方各类交易场所另有规定的，从其规定。
本条例所称地方金融组织，包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司和地方资产管理公司，以及法律、行政法规和国务院授权地方人民政府监督管理的具有金融属性的其他组织。
【草案】第二条本市行政区域内地方金融组织及其活动的监督管理，适用本条例。
国家对地方金融监督管理另有规定的，从其规定；市人民政府对地方各类交易场所另有规定的，从其规定。
本条例所称地方金融组织，是指依法设立的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司和地方资产管理公司，以及法律、行政法规和国务院授权地方政府监督管理的具有金融属性的其他组织。
本条例所称地方金融活动，是指地方金融组织依据法律法规以及有关金融监管要求开展的经营性行为。
【评析】适用范围是《条例》的立法难点。从各省市条例的条款表述看，都采用了注册及行为地管辖模式，尽可能扩大其条例本身的适用范围。
从地方金融监管对象来看，上海与天津、河北近似，并未将“农民专业合作社”以及“从事权益类或者大宗商品类交易的交易场所”纳入监管范畴。对于地方金融监管对象，已出台的条例都无一例外的采用了“地方金融组织”而非“金融机构”的表述，就是因为“7+4”模式下所涉机构并非传统意义上的金融机构，如融资租赁公司、融资担保公司、商业保理公司等。上海则以“具有金融属性的其他组织” 加以兜底性界定。
从地方性法规其他法律、行政法规以及部门规章的协调来看，上海采用了“国家对地方金融监督管理另有规定的，从其规定；市人民政府对地方各类交易场所另有规定的，从其规定”的表述。相比“法律法规另有规定”，采用“国家另有规定”的表述给予政策的适用空间更大。
同时，《条例》删去了“草案”中第三款“地方金融活动”的定义，避免与上位法或其他部门规章的规定产生冲突。
第三条监管原则和目标
【条例】第三条本市地方金融监督管理工作，应当遵循安全审慎、有序规范、创新发展的原则，坚持服务实体经济、防控金融风险和深化金融改革的目标，推动金融服务经济高质量发展。
【草案】第三条本市地方金融监督管理工作，应当遵循安全审慎、有序规范、创新发展的原则，坚持服务实体经济、防控金融风险和深化金融改革的目标，推动金融服务经济高质量发展。
【评析】对于监管原则和目标的表述，上海突出了“有序规范”和“创新发展”，实现“发展”与“规范”目标并重。
第四条政府职责
【条例】第四条市人民政府应当在国家金融稳定发展委员会的指导和监督下，建立金融工作议事协调机制，完善地方金融监督管理体系，落实地方金融监督管理职责，统筹本市金融改革发展、金融风险防范等重大事项。
本市金融工作议事协调机制应当加强与国务院金融稳定发展委员会办公室地方协调机制在金融监管、风险处置、信息共享和消费者权益保护等方面的协作。
区人民政府应当加强对本行政区域内地方金融相关工作的组织领导，建立健全地方金融监督管理机制，做好金融风险防范与处置等工作。
【草案】第四条市人民政府应当在国家金融稳定发展委员会的指导和监督下，建立金融工作议事协调机制，完善地方金融监管体系，落实地方金融监管职责，统筹本市金融改革发展、金融风险防范等重大事项。
区人民政府应当加强对本行政区域内地方金融相关工作的组织领导，建立健全地方金融监管机制，做好金融风险防范处置等工作。
【评析】与其他省市条例不同，上海创新性提出“在国家金融稳定发展委员会指导和监督下”，建立“金融工作议事协调机制”。相比草案，《条例》增加第二款内容，突出了与国务院金融稳定发展委员会办公室地方协调机制在在金融监管、风险处置、信息共享和消费者权益保护等四个方面的工作协作。
第五条部门职责
【条例】第五条 市地方金融监管部门负责本市地方金融组织及其活动的监督管理，承担制定监督管理细则、开展调查统计、组织有关风险监测预警和防范处置等职责。
区金融工作部门根据市地方金融监管部门的要求，对登记注册在本行政区域内的地方金融组织承担初步审查、信息统计等职责，组织风险监测预警和防范处置的有关工作，并采取相应的监督管理措施。
发展改革、经济信息化、商务、公安、市场监管、财政、国资、宣传、文化旅游、交通、农业农村、科技、教育、民政、住房城乡建设管理、网信、通信管理等部门按照各自职责，做好地方金融监督管理的相关工作。
【草案】第五条市地方金融监管部门负责本市地方金融组织及其活动的监督管理，承担制定监督管理细则、开展调查统计、组织有关风险监测预警和防范处置等职责。
区金融工作部门根据市地方金融监管部门的要求，对登记在本行政区域内的地方金融组织承担初步审查、信息统计等职责，组织有关风险监测预警和防范处置，并采取相应的监督管理措施。
发展改革、经济信息化、商务、公安、市场监管、财政、国资、宣传、文化旅游、交通、农业农村、科技、教育、民政、住房城乡建设管理、网信、通信管理等部门按照各自职责，做好地方金融监督管理的相关工作。
【评析】本条基本一致，仅做文字上的微调。本条突出了地方金融监管机构的 “制定监管细则”“开展调查统计”“组织有关风险监测预警和防范处置”等职责，对市一级和区一级地方金融监管部门提出了职责内容方面的指引。与“草案”不同的是，《条例》删去了“草案”第44条“实施细则”的条款内容，但却并未同步删去本条中“制定监管细则”的职责表述，似有矛盾之处。
第六条监管科技
【条例】第六条本市建立地方金融监督管理信息平台（以下简称监管平台），参与国家金融基础数据库建设，按照国家统一规划推动地方金融监督管理标准化建设。监管平台由市地方金融监管部门负责建设运营。
市地方金融监管部门应当推动现代信息技术在监管平台的运用，通过监管平台开展监管信息归集、行业统计和风险监测预警等，实现与有关部门监管信息的互联共享，定期分析研判金融风险状况，提出风险预警和处置建议。
【草案】第六条本市建立地方金融监督管理信息平台（以下简称监管平台），参与国家金融基础数据库建设，在国家统一规划下推动地方金融监管标准化建设。监管平台由市地方金融监管部门负责建设和运营。
市地方金融监管部门应当推动人工智能、区块链、云计算、大数据等技术在监管平台的运用，通过监管平台归集监管信息、开展行业统计和风险监测预警等，并实现与有关部门监管信息的互联共享。
【评析】相比“草案”，本条内容也仅做微调和部分补充，将人工智能、区块链、云计算、大数据等统一表述为“现代信息技术”。近些年来，互联网、大数据、人工智能、区块链等科技驱动下的金融创新，产生了大量区别于传统金融的新型产品和服务，监管机构确需将新技术应用到现有监管过程，以促进并达成更有效的风险识别、风险衡量以及监管要求。
对比山东、河北、四川、天津四省市地方金融监管条例，监管科技条款为上海条例亮点，正是基于上海引领全国金融科技生态圈的强大背景。2017年9月1日，上海保交所正式发布区块链底层技术平台。2019年8月，上海举办了2019世界人工智能大会，致力于打造人工智能发展高地。
第七条金融改革创新
【条例】第七条市人民政府应当完善上海国际金融中心建设规划，支持金融市场体系建设、金融要素资源集聚，推进金融对外开放，激发金融创新活力，优化金融发展环境，进一步强化全球金融资源配置功能，提升辐射力与影响力。
本市推动在中国（上海）自由贸易试验区以及临港新片区等区域，试点金融产品创新、业务创新和监管创新。
本市协同中央金融监管部门推广金融科技应用试点，全面提升金融科技应用水平，推进技术创新与金融创新融合发展，加强上海国际金融中心建设和科技创新中心建设联动。
【草案】第七条市人民政府应当加强上海国际金融中心建设规划，支持金融市场体系建设、金融要素资源集聚，推进金融对外开放，激发金融创新活力，优化金融发展环境，进一步强化全球金融资源配置功能，提升辐射力与影响力。
本市推动在中国（上海）自由贸易试验区以及临港新片区等区域，试点金融产品创新、业务创新和监管创新。
本市协同中央金融监管部门推广金融科技应用试点，全面提升金融科技应用水平，推进技术创新与金融创新融合发展，加强上海国际金融中心建设和科技创新中心建设联动。
【评析】相比“草案”，本条仅做微调，将第一款中的“加强”改为“完善”，突出了市人民政府在上海国际金融中心建设规划方面的主观能动性。相比山东、河北、四川、天津都笼统规定了地方监管部门要鼓励金融组织进行金融创新，上海则从三个层面（国际、自贸试验区及临港新片区、金融科技应用试点）激发金融创新活力，提升金融科技应用水平，开展产品、业务和监管方面的创新试点，措施具体、方向明确。
第八条长三角区域监管合作
【条例】第八条本市完善长江三角洲区域金融监管合作机制，建立健全风险监测预警和监管执法联动机制，强化信息共享和协同处置，推动金融服务长江三角洲区域高质量一体化发展。
【草案】第八条本市完善长三角区域金融监管合作机制，建立健全风险监测预警和监管执法联动机制，强化信息共享和协同处置，推动金融服务长三角区域高质量一体化发展。
【评析】与“草案”基本一致。长江三角洲三省一市已形成了富有个性特色的发展格局，能够在无缝对接的区域合作中，促进要素优化配置、提升潜在生产力。建立地方金融监管的区域合作机制，能够有效提升地方金融监管实效，产生辐射作用。本条是贯彻习近平总书记关于推动长三角地区更高质量一体化发展的重要精神和《长三角区域一体化发展规划纲要》的具体措施。
第九条地方金融组织的设立
【条例】第九条在本市设立地方金融组织的，应当按照国家规定申请取得许可或者试点资格。
市地方金融监管部门应当将国家规定的设立地方金融组织的条件、程序、申请材料目录和申请书示范文本等，在官方网站、“一网通办”等政务平台上公布。
【草案】第九条在本市依法设立地方金融组织，应当具备下列条件，并向市人民政府或者市地方金融监管部门申请许可或者试点：
（一）已实际缴纳国家规定的最低注册资本金；
（二）有与业务活动相适应的控股股东或者主要股东；
（三）有满足国家规定的任职条件的董事、监事和高级管理人员；
（四）国家规定的其他要求。
【评析】相比“草案”，本条对“地方金融组织的设立”进行了全面调整。既不像天津对地方金融组织的设立、变更、终止进行笼统性规定，也未采用山东、河北、四川细化地方金融监管组织设立的具体条件的表述，而仅做一般性规定，避免了与已有法律法规政策中规定地方金融组织的设立条件可能产生的重复或冲突。同时，该条增加第二款，强调了市地方金融监管部门的“公示义务”，即对地方金融组织的设立条件、程序、申请材料目录及申请书示范文本等在政务平台上公开。
第十条备案事项
【条例】第十条地方金融组织的下列事项，应当向市地方金融监管部门或者区金融工作部门（以下统称地方金融管理部门）备案：
（一）在本市或者外省市设立分支机构；
（二）变更组织名称、住所或者主要经营场所、注册资本、控股股东或者主要股东；
（三）变更法定代表人、董事、监事或者高级管理人员；
（四）市地方金融监管部门规定的其他应当备案的事项。
前款规定的事项中，国家规定需要审批或者对备案另有规定的，从其规定。
【草案】第十条地方金融组织的下列事项，除了国家规定需要审批外，应当向市地方金融监管部门或者区金融工作部门（以下统称地方金融管理部门）备案：
（一）在本市或者外省市设立分支机构；
（二）外省市地方金融组织在本市开展经营活动；
（三）变更组织名称、住所或者主要经营场所、注册资本金、控股股东或者主要股东；
（四）变更法定代表人、董事、监事或者高级管理人员。
国家对地方金融组织的备案管理另有规定的，从其规定。
【评析】本条基本采纳了本课题组之前的修改建议，删去 “草案”中“外省市地方金融组织在本市开展经营活动”的备案事项，同时增加兜底性备案事项的表述。
应该说，“备案”与“许可”有着本质性不同，前者为事后监督而后者为事前监督。备案具有公示效果，行政相对人将有关行为活动告知行政机关，为后续监督检查提供依据。诸如变更名称、住所、控股股东、董监高等重大事项，需要备案。这里的备案事项，并未涵盖地方金融组织合并、分立等情形。这里，《条例》仍然采用“审批”的表述，不够精确，建议改为“许可”，与第九条的表述一致。
第十一条审慎经营
【条例】第十一条 地方金融组织应当完善组织治理结构，按照国家和本市有关规定，建立健全并严格遵守风险管理、内部控制、资产质量、风险准备、信息披露、关联交易、营销宣传等业务规则和管理制度。
【草案】第十一条地方金融组织应当完善组织治理结构，按照国家和本市有关规定，建立并严格遵守风险管理、内部控制、资产质量、风险准备、关联交易等业务规则和管理制度。
【评析】相比“草案”，本条在审慎经营的具体事项上增加了“营销宣传”，并不准确：一方面“营销宣传”并不构成审慎经营的核心内容；另一方面，《条例》第28条已有专门针对“营销宣传”行为进行规范的条款，这里再次强调并无必要。相较而言，四川及山东条例中都有对地方金融组织审慎经营的要求，上海条例在条文表述上缺少了“风险集中”、“资产流动性”等关键性内容。
审慎经营是指以审慎会计原则为基础，真实、客观、全面地反映金融机构的资产价值和资产风险，负债价值和负债成本率等情况，用以判断和评估金融机构的实际经营风险。审慎经营规则，主要针对银行业金融机构。《银行业监督管理法》第21条规定，银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。
其中，“风险集中”是评判一家金融机构是否稳健经营的重要指标之一。当金融机构的资产运用风险过度集中于某个债务人、某个项目或某个行业时，一旦发生偿付危机，金融机构资产损失的概率会非常大。这就是我们常说的“不要把所有鸡蛋放到一个篮子里”。金融机构应当限制对单一交易对手或一组关联交易对手的风险集中，并控制对某一行业或地域的风险集中，确保在经营过程中适当地分散风险，防止因风险过度集中而遭受损失。
“资产流动性”，是指金融机构是否能够满足未来现金需求的能力。保持一定的资产流动性，对于金融机构而言至关重要。一旦流动性受阻，特别是银行业金融机构，会引发挤兑风潮，甚至直接导致破产。毕竟，相比其他企业，金融机构的债权人往往没有足够的耐心等待其变现非流动性资产而获得清偿。通常情形下，商业银行必须满足存款人随时提款的要求，这也是为什么监管当局会要求金融机构保有足够流动资金的原因。