从“抢注”新冠肺炎药物谈用途发明专利丨专利实务研究（三）

导语
用途发明是一种特殊的方法发明。在化工和医药行业，发现已有产品的新用途，是研发过程中不可缺少的组成部分。研发人员也经常是在创造新物质后，逐渐认识和发现其用途。本文将带领读者从“抢注”新冠肺炎药物事件出发，了解用途发明专利。
联合国卫生机构于10月17日表示，世界上最大的针对新冠肺炎治疗的随机试验证实：药物“瑞德西韦”对治疗新冠肺炎重症患者无效或疗效甚微。这意味着，中国的关于“瑞得西韦”抗新型冠状病毒的用途的专利大概率不会获权，即使获权也失去了意义。但是这并不妨碍我们通过这一典型案例，来了解用途发明专利。
鉴于“瑞德西韦”的研发单位——吉利德科学公司声称已经将“瑞德西韦”相关化合物结构与治疗冠状病毒的用途申请了专利，而新型冠状病毒属于冠状病毒的范围，因此武汉病毒研究所申请的“瑞德西韦”用于抗新型冠状病毒的专利权利要求可能落入吉利德科学公司现有专利或在申专利的保护范围，无法获得授权。加之，化学领域的发明大多需要经过实验证明，说明书中应当包括实施例，在如此紧迫的时间段内，武汉病毒研究所的专利申请是否能满足专利法的授权要求也是一个关键点。
在面临新冠肺炎疫情时，以武汉病毒研究所为代表的中国有关单位以最快速度“抢注”药物用途专利，其防御目的大于进攻目的，事实上是以攻为守。如果申请人武汉病毒研究所在中国境内甚至其他主要国家成功申请到了某药物用途专利，成为了专利权人，那么在这些国家和地区要以该用途使用此药物就必须经过专利权人武汉病毒研究所的许可。此类“抢注”行为，可以“倒逼”药物产品专利权人与用途专利权人进行交叉许可，且可以在国际专利许可市场获得更多的谈判筹码，可谓未雨绸缪、十分必要。
下面，回归到本文的主题，谈一谈用途发明专利的授权：
一、定义
用途发明是基于发现产品新的性能，并利用此性能而作出的发明，大多出现在化学、医药领域。
无论是新产品还是已知产品，其性能是产品本身所固有的，用途发明的本质不在于产品本身，而在于产品性能的应用。因此，用途发明是一种方法发明，其权利要求属于方法类型。
发明和发现有本质不同，科学发现是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示，属于人们认识的延伸。科学发现不同于技术方案，不是专利法意义上的发明创造，不能被授予专利权。但两者在化学物质的“用途发明”上表现出了密切的关系。当发现某种化学物质的特殊性质之后，利用这种性质的“用途发明”应运而生。
二、新颖性判断
对于新产品，用途发明由于该产品是新的而自然具有新颖性。
对于已知产品，应当评价该用途本身是否具备新颖性，而不能凭产品是已知的而认定该用途不具备新颖性。
对于涉及化学产品的医药用途发明，同时满足以下条件才可被评判为具有新颖性：
1、新用途与原已知用途实质上不同而非仅仅是表述不同。
2、新用途未被原已知用途的作用机理、药理作用所直接揭示。
3、新用途不属于原已知用途的上位概念。
4、给药对象、给药用法用量及时间间隔等与使用有关的特征应对制药过程具有限定作用。仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性。
三、创造性判断
对于新的化学产品，如果该用途不能从结构或者组成相似的已知产品预见到，可认为这种新产品的用途发明有创造性。
对于已知产品的用途发明，如果该新用途不能从产品本身的结构、组成、分子量、已知的物理化学性质以及该产品的现有用途显而易见地得出或者预见到，而是利用了产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，可认为这种已知产品的用途发明有创造性。
在进行已知产品新用途发明的创造性判断时通常需要考虑：新用途与现有用途技术领域的远近、新用途所带来的技术效果等。
1、如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性。例如，将作为润滑油的已知组合物在同一技术领域中用作切削剂，该用途发明不具备创造性。
2、如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如：将维生素E作为食品防腐剂，取得了预料不到的技术效果，该用途发明具备创造性。
四、《说明书》及「实施例」的要求
对于已知化合物的新用途发明，通常需要在说明书中给出实验证据来证实其所述的用途以及效果，否则将无法达到能够实现的要求。
对于化学产品用途发明，在说明书中应当记载所使用的化学产品、使用方法及所取得的效果，使得本领域技术人员能够实施该用途发明。
如果本领域的技术人员无法根据现有技术预测该用途，则应当记载对于本领域的技术人员来说，足以证明该物质可以用于所述用途并能解决所要解决的技术问题或者达到所述效果的实验数据。
由于化学领域属于实验性学科，多数发明需要经过实验证明，因此说明书中通常应当包括实施例，例如产品的制备和应用实施例。在化学发明中，对实施例数目的要求的一般的原则是：应当能足以理解发明如何实施，并足以判断在权利要求所限定的范围内都可以实施并取得所述的效果。
结语
对抗新冠肺炎疫情的战斗中，医务和科研工作者在没有对症药物的紧急情势下，运用了从现有药物中筛选可能可将新冠病毒列为适应症的药物的策略，其实就是对药物用途进行发明的过程。虽然申请药物“瑞德西韦”治疗新冠肺炎的用途专利算不上成功，但是武汉病毒研究所及时申请专利的意识和行为带给大家许多启示，值得学习和借鉴。
在用途专利所涉及的科研领域尤其是化学及医药领域，发现已有产品的新用途，其意义不输新产品的研发。化工和医药行业研发人员应当充分重视用途专利，实现物质的“物尽其用”。