董秘的新挑战——证券虚假陈述司法解释解读（一）

日前发布的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“规定”），引发了资本市场及相关中介机构的密切关注。这份新的司法解释，以最高人民法院之前所发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》为基础，结合了司法实践的诸多经验和最新进展，对虚假陈述的认定、重大性及交易因果关系、过错认定、责任主体、损失认定及诉讼时效等问题进行了更为明确、更为细化、更为完备的规定。业内人士和有识之士纷纷对该份文件进行解读，希图从中能一窥司法实践的新进展、新苗头、新动向，然后在实践之中加以有效防范，以避免可能出现的不良境地。这份着墨不多的司法解释，对上市公司董事会秘书所带来的新挑战和新考验，恐怕足以令其吃不好睡不香了。
这份司法解释所带给董秘的挑战和考验，一方面是因为董秘承担着相关信息披露的法定义务，信息披露是其日常工作的重要方面；
另一方面也在于对信息披露提出了新标准和新要求，这些新标准和新要求在很多情形之下可能难于把握。
更为重要的则在于，未来的信息披露事宜，尤其是在该份司法解释所涵摄的信息披露延伸领域，董秘该如何处措才符合新规的要求，该如何小心谨慎地履职才能得以全身而退。
这种进退两难，特别是言辞表达上的斟酌损益，的确会给广大上市公司的董秘带来巨大压力。
先看司法解释对信息披露提出的新标准和新要求，主要集中在《规定》第四条和第六条。第四条规定：信息披露的义务人违反法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件关于信息披露的规定，在披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，人民法院应当认定为虚假陈述。虚假记载，是指信息披露义务人披露的信息中对相关财务数据进行重大不实记载，或者对其他重要信息作出与真实情况不符合的描述。误导性陈述，是指信息披露义务人披露的信息隐瞒了与之相关的部分重要事实，或者未及时披露相关更正、确认信息，致使已经披露的信息因不完整、不准确而具有误导性。重大遗漏，是指信息披露义务人违反关于信息披露的规定，对重大事件或者重要事项等应当披露的信息未予披露。第六条规定：原告以信息披露文件中的盈利预测、发展规划等预测性信息与实际经营情况存在重大差异为由主张发行人实施虚假陈述的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：（一）信息披露文件未对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示的；（二）预测性信息所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础明显不合理的；（三）预测性信息所依据的前提发生重大变化时，未及时履行更正义务的。
从内容上而言，《规定》对于信息披露的相关规定的确出现了许多新的变化。这种变化主要体现在以下方面：
其一，扩充了信息披露的规范依据。
《证券法》第七十八条采用的是“及时依法履行信息披露义务”，第七十九条规定了按照国务院证券监督管理机构和证券交易场所规定的内容和格式编制报告。
《证券法》所强调的是“依法”履行信息披露义务。
这里的“法”到底应该限定在何种范围，显然是不够明确的。
即使是依据《立法法》的规定，对“法”做比较宽泛的理解，一般情况下限定为法律、法规，特定情况下可以扩展到规章。
但在《规定》中，对于信息披露的依据，则明确为“法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件关于信息披露的规定”。
这种扩充，一方面有利于监管部门不断提升对于信息披露的规范要求，一方面也有利于更为高效和贴近资本市场实务发展的现实需要。
但就信息披露的具体操作而言，则意味着随着规范性文件的增加或变动，对信息披露实务也有着日渐增多的新内容和新要求。
其二，明确规定了信息披露虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的具体内涵。
《证券法》第七十八条规定，信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
该条的表述，一方面要求真实、准确、完整，一方面要求不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
但如何认定真实准确完整，何为虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏，并无相应界定和标准。
此次《规定》第四条，对虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏从内涵上加以明确，从而在某种程度上确立了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏在法律上的边界。
其三，将预测性信息纳入信息披露的相应范围，挤压信息披露的灰色地带。
《证券法》第八十条规定了对重大事件，尤其是对股票交易价格产生较大影响的重大事件进行了信息披露的明确规定，并对这些重大事件作出了相对比较详尽的规定。
但是，在《证券法》信息披露章节中，并没有将预测性信息纳入到规制范围。
《证券法》第八十四条规定，“信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息，但不得披露与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者”。
该条模糊不清的规定，在一些情形之下，变相鼓励了信息披露义务人利用所谓第三方的预测性、分析性信息推波助澜。
从《证券法》立法旨意来看，“自愿披露”的情形，并无相应明确指引性规定。
正是看到了这其中的“灰色地带”，《规定》第六条对预测性信息虚假陈述的相关内容进行了规制。
如果说上述扩充信息披露的范围，明确信息披露虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏事项等，只是增加了董秘在信息披露工作中的难度，该《规定》第五条中所规定的相关法律责任，则对董秘难免形成无形压力。该第五条规定：信息披露义务人“未按照规定披露信息”构成虚假陈述的，依照本规定承担民事责任；构成内幕交易的，依照证券法第五十三条的规定承担民事责任；构成公司法第一百五十二条规定损害股东利益行为的，依照该法承担民事责任。这三种情形下的民事责任，涵盖了针对投资者所承担的责任、不当披露的责任和针对股东所承担的责任。就公平公正的资本市场构建而言，这种环环相扣的责任体系，无疑有助于落实《公司法》《证券法》关于董秘所承担的信息披露义务，也无疑有助于促使董秘更为完整、准确、真实地履行信息披露义务。但是，就对上市公司董秘及其所承担的责任而言，这种几无罅隙的责任体系，无疑会使其履职过程显得更为繁难，也需要更加高超的技巧才能在相对狭小的法律空间内小心腾挪。
前述司法解释颁行之后，信息披露事项对于董秘而言，可以说是“前有狼后有虎”，稍有不慎就会堕入囊中。
董秘所面临这些新挑战，需要有更多的专业指导才能得以完成，才能得以合规呈现。
事实上，从某些上市公司最近披露的公告、声明以及对投资者问题的回答，董秘对于相关事项的表述、回应等，多数采取了类似于“感谢关注”“暂不知情”“无可奉告”等谨慎心态，以免稍微不慎就招致非议甚至承担责任。
更有甚者，甚至在一些投资者明显过激的言语之下，董秘的回应仍然是“非常感谢”！
新规的实行及其在相关案例中的展现，将对上市公司信息披露产生非常深远的影响，对于负有信息披露法定义务的董秘而言，首当其冲在所难免。