浅谈建设工程优先受偿权

前言
建设工程优先受偿权的概念，首先出现于《合同法》（主席令第15号）二百八十六条（现已失效），旨在解决工程价款拖欠问题，保障施工企业合法权益。后在司法实践中，为了司法机关更好地理解与适用该项制度，最高人民法院于2002年6月20日公布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，现已失效）。而在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，现已失效）中，足有7条对建设工程优先受偿权的适用问题作出了更加细化的规定。
2021年1月1日，《民法典》（主席令第45号）与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称为“施工合同司法解释一”）实施，在前述规定基础上作了适当调整，形成我国建设工程优先权制度的现行规则体系。
一、建设工程优先权的性质
建设工程优先受偿权虽然首次出现于《合同法》，但其并非系当事人约定取得的权利，而是当事人直接依据法律规定而享有的权利。
而建设工程优先权的性质是什么，法律法规并未作出明确界定，一般有以下三种观点：
第一种观点认为，建设工程优先权在性质上属于留置权，在发包人未按约定支付工程价款时，承包人对其所承建的建筑物采取包括不交付施工成果、占据建筑物等控制措施，该控制行为属于行使留置权的特殊方式。
第二种观点认为，建设工程优先权属于法定抵押权，即根据法律规定直接取得的抵押权。
第三种观点认为，建设工程优先受偿权就是优先权，其权利主体为建设工程的施工人，义务主体为建设工程的发包人，且该优先权是法定的，无需公示。
笔者更加赞同第三种观点。
首先，《民法典》第四百四十七条第二款明确规定，“前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”而建设工程属于不动产，不属于留置权的行使对象。
其次，我国法律并无法定抵押权的明确规定，加之不动产物权的设立、变更与转让，以登记生效为原则，因而各方比较，笔者认为将建设工程优先受偿权认定为（法定）优先权更为妥当。
二、享有建设工程优先权的主体
《民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，……承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
建设工程的承包人除了工程施工人外，还包括工程勘察人、设计人，向发包方请求支付价款的主体还包括监理人。那么，在建设工程中的上述主体，是否都享有建设工程优先权？
一般认为，勘察人、设计人、监理人不享有建设工程优先权。
首先，《民法典》八百零七条（原《合同法》286条）的立法初衷旨在解决施工企业的工程款拖欠问题，进而为建筑工人取得劳动报酬增加保障。与建筑工人相比，工程勘察人、设计人、监理人在建设工程中处于更优势的地位和境遇，且勘察、设计、监理费用相比施工费用往往较为有限，拖欠的概率和程度均远低于工程款。
其次，勘察人、设计人的劳动成果是勘察报告或设计图纸，而非物化为施工成果，而监理人与发包人之间系委托合同关系而非施工合同关系，因而一般认为勘察、设计、监理人，无权从工程折价或拍卖款中主张优先权。
三、建设工程优先权的范围
《施工合同司法解释一》第四十条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
上述条款为建设工程优先权的范围确定了较为明确的标准，并将逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等排除在优先受偿权的范围之外。
而对于建设工程价款的范围，可参照《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）确定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”
四、建设工程优先权的行使期限
《施工合同司法解释一》第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
该规定将原《施工合同司法解释二》（已失效）规定的“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月”变更为“……在合理期限内行使……，但最长不得超过十八个月”，该调整显著延长了承包人的行权时间。
此外，鉴于新旧司法解释对建设工程优先权的期限有着不同规定，在实践中需要注意新旧规定的衔接问题，即：《施工合同司法解释一》实施后，对于此前签署的建设工程施工合同引发的纠纷，该18个月的规定是否具有溯及力？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第20条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”
据此可知，对于施工合同成立于《民法典》实施前的，适用原司法解释规定的6个月期限，对于施工合同成立于《民法典》实施后的，适用《施工合同司法解释一》规定的18个月期限。
那么对于旧司法解释实施时成立的合同，但合同履行持续到新司法解释施行后，该建设工程优先权的期限如何认定？
有观点认为，应按照新规实施时，优先权的行使期限依旧规计算是否已经届满来确定。具体而言，对于2021年1月1日前签订的施工合同：①如果根据旧规，6个月的优先权行使期限已于2021年1月1日前届满，那么优先权行使期限仍应适用原司法解释的6个月规定；②如果按照旧规6个月的行使期限此时尚未届满，承包人则可适用新规最长18个月的期限。
五、建设工程优先权能否约定放弃
对于当事人约定放弃建设工程优先权是否有效，亦存在争议。
第一种观点认为，建设工程价款作为民事财产权，基于意思自治原则，享有该权利的主体自然有权处分，包括放弃或限制该权利的行使。
第二种观点认为，建设工程优先权属于法定优先权，旨在保障处在弱势地位的建筑工人的合法权益，不得通过约定排除。
在司法实践中，一般认为对于放弃建设工程优先权的约定，以有效为原则、无效为例外。
如在（2017）最高法民申2108号案中，最高人民法院认为，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。”
再如在（2019）最高法民终1951号案中，最高院认为，“《合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程价款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定的优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。”
值得注意的是，在尊重意思自治原则的同时，应平衡和保护建筑工人的合法权益。《施工合同司法解释一》第四十二条规定，“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
正如在（2019）最高法民终1951号案中，最高院认为，“以上事实足以说明，在本案中，若还允许A公司基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。B公司虽主张政府部门垫付的建筑工人工资已经通过执行款项得到了受偿，但是A公司取得相应执行款正是其行使建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定《承诺书》中A公司放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益而无效，并无错误。”
参考文献：
①最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》，2019年版；
②朱树英主编，《法院审理建设工程案件观点集成》，2017年版；
③杜万华主编，《最高人民法院司法观点集成·民商事卷增补》 ，2018年版。