被害单位谅解对于职务侵占犯罪退赔数额的影响

来源:天元律师

文章摘要
引言 近年来,为了加强对民营企业产权和企业家合法权益保护,司法机关依法加大了对民营企业内部人员实施职务侵占行为的惩处力度。
引言
近年来,为了加强对民营企业产权和企业家合法权益保护,司法机关依法加大了对民营企业内部人员实施职务侵占行为的惩处力度。基于此背景下,理论界与实务界对职务侵占罪中犯罪数额的认定、利用职务上便利的认定等问题进行了深入的研究。但值得注意的是,理论界与实务界对于职务侵占犯罪中退赔问题鲜有研究。作为有效修复法益的刑事财产处置手段,退赔的数额不仅决定了行为人需要承担多重的财产责任,还决定着被害单位的损失是否能得到补偿。本文将聚焦探讨在变卖公司财产型职务犯罪中,单位的谅解是否能影响退赔数额,为司法实践中职务侵占犯罪的退赔疑难问题提供解决思路。
一、实务的困境:被害单位的谅解是否能减免行为人的退赔责任?
在变卖公司财产型职务侵占犯罪中,随着刑事和解制度的推行,行为人表达了其诚恳的认罪认罚态度后,公司一般会对其谅解,并作出减免退赔数额的意思表示。由此,产生的问题是:被害单位对行为人做出谅解并做出减免退赔数额的意思表示后,审判法院能否根据被害单位的意思表示减免行为人的退赔责任?
对于上述问题,在理论界和实务界都没有进行过深入探讨,惟有2015年8月6日《人民法院报》发表的一篇名为《被告人的退赔责任不因被害人放弃而免除》文章中提出:“虽然被害人认为余下的损失无需退回,但责令退赔的本质是一种刑事责任,具有强制性和特殊性,在判决中不能免除被告人的退赔责任。”[1]
为进一步探讨司法实务对被害单位谅解情形下退赔数额的确定,笔者通过检索变卖公司财产型职务侵占犯罪的司法判例,发现现有裁判存在两种对立的观点:第一种裁判观点认为被害单位的退赔责任不因被害单位的意思表示而减免,应按照被害单位的实际损失责令退赔,如在陈某职务侵占案中,被害单位对陈某已做出谅解并表示不再要求陈某赔偿未追回赃物,但审判法院仍在判项中责令陈某继续赔偿被害单位的经济损失[2];第二种观点认为被害单位在做出减免行为人的退赔责任的意思表示后,可以减免行为人的退赔责任。如在下表列明的案例中,行为人在退赔部分款项后,被害单位做出谅解并表示余下款项无需退赔,审判法院则未在判项中责令行为人继续退赔。

案号

被害单位谅解情况

责令退赔/退赔情况

(2020)鲁0683刑初158号:吕某职务侵占案[3]

赔偿被害单位部分损失,被害单位做出谅解,并自愿放弃追偿余下款项

审判法院未责令退赔被害单位的损失

(2017)粤1972刑初682号:刘某职务侵占案[4]

赔偿被害单位部分损失,被害单位做出谅解,并自愿放弃追偿余下款项

审判法院未责令退赔被害单位的损失

(2021)津0113刑初150号:黄某职务侵占案[5]

赔偿被害单位部分损失,被害单位做出谅解,并自愿放弃追偿余下款项

审判法院未责令退赔被害单位的损失

(2016)粤1973刑初1657号:朱某职务侵占案[6]

赔偿被害单位部分损失,被害单位做出谅解,并自愿放弃追偿余下款项

审判法院未责令退赔被害单位的损失


表1 审判法院未在判项中责令行为人进行退赔的部分案例展示
二、前提的构建:退赔数额的认定
在解决被害单位对行为人的谅解是否能影响退赔数额问题之前,需要明确的前提问题是:退赔数额认定应当是销赃数额还是公司实际损失为依据?只有明确了退赔数额确定的依据,才能明晰被害单位的谅解是否能影响退赔数额、如何影响退赔数额的问题,建立从退赔数额确定到退赔数额确定影响因素的逻辑桥梁。
(一)退赔数额认定的方向:销赃金额或是实际损失?
在司法实践中,审判法院对于退赔数额的确定有两个方向,第一种方向是以被害单位的损失作为退赔数额,判项中要求行为人退赔被害单位的经济损失。(如下表2);第二种方向是以行为人的销赃数额作为退赔的数额,在行为人退出其销赃数额后没有在判项中责令其继续退赔被害单位的实际损失,或在判项中直接要求其按照销赃数额退赔。(如下表3)。

案号

责令退赔/退赔情况

(2019)沪0113刑初1687号:徐某某职务侵占案[7]

责令被告人徐某某退赔被害单位经济损失

(2017)粤1302刑初63号:唐某职务侵占案[8]

责令被告人徐某某退赔被害单位经济损失1829999.177元

(2019)粤0306刑初1918号:杨某职务侵占案[9]

责令被告人杨某退赔被害单位人民币741758元(经价格认证的实际损失做出的价格鉴定意见)。


表2 审判法院以被害单位实际损失作为退赔数额的部分案例展示

案号

责令退赔/退赔情况

(2014)川刑初字第265号:张某职务侵占案[10]

被告人张某将涉案的销赃金额全部退回后,审判法院在判项中并无要求其退赔被害单位实际损失

(2022)鄂0505刑初18号:胡某等职务侵占案[11]

被告人胡某将涉案的销赃金额全部退回后,审判法院并无继续要求其退赔被害单位实际损失


表3 审判法院以销赃数额作为退赔数额的部分案例展示
(二)退赔数额认定的原则:以实际损失为主、销赃金额为辅确定退赔数额
根据《关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》的规定,刑法第六十四条规定的退赔,是在违法所得的财物无法追回的情况下,责令犯罪人对被害单位原有财物的等价赔偿,而不包括其他损失的赔偿,执行中应当按照审判中的标准予以处理,即依据刑事裁判认定的被害单位实际损失予以返还或赔偿。[12]
从犯罪数额、实际损失或销赃金额、退赔数额三者关系上看,可以借助“犯罪数额”的桥梁搭建,架构退赔数额与实际损失或销赃金额的联系。首先,职务侵占罪的犯罪数额由实际损失确定为主,辅以销赃金额作为参考。为更好地保护被害单位权益以及充分、全面评价行为人的犯罪行为,应当在实际损失能够确定时以实际损失作为犯罪数额,在实际损失无法确定或销赃数超过实际损失时以销赃数额作为犯罪数额。(详细分析见笔者文《私自变卖公司财产型职务侵占中犯罪数额的认定》)。其次,犯罪数额应当与退赔数额挂钩,实现裁判的统一性和权威性。在没有被害单位自愿放弃退赔款项的前提下,只有犯罪数额与责令退赔数额保持一致时,才能最后实现法律裁判的统一性和权威性。若在认定犯罪数额是以实际损失作出依据,但在最后判项出又以销赃数额作为退赔数额,显然是在以不同判断标准来判断同一事物,将会使得适用标准的混乱并造成裁判权威性的损害。最后,三者组成串联实现刑事财产处置统一性。实际损失/销赃数额-犯罪数额-退赔数额串联成一条线贯彻定罪、处罚、财产处置,使得刑事裁判流程成为有机的整体。
综上,应当架构犯罪数额、实际损失或销赃金额、退赔数额串联关系,以实际损失为主、销赃金额为辅确定退赔数额。
三、困境的解决:确认被害单位的谅解可以影响具体退赔数额
在明确了退赔数额的确定依据后,笔者认为基于恢复性司法理念以及被害单位私法自治权,在被害单位明确表示谅解并做出减免退赔数额的意思表示后,司法机关应根据被害单位的意思表示确定退赔数额,具体理由如下:
(一)公法权力下私法自治空间的考量
否定被害单位谅解可以影响退赔数额的观点认为,刑法不仅保护被害主体的权利还保护公共权力,不能因为被害主体的意思,而产生对责令退赔内容的阻断。[13]笔者认为,在刑法惩戒犯罪以维护公法权力的条件下,被害单位放弃退赔权是私法自治的领域,被害单位放弃退赔不存在国家干预的空间,理由如下:首先,从性质上看,责令退赔不是刑罚方法而是对涉案财产的处理措施,责令退赔后会引申出被害单位的获得退赔的权利。责令退赔是指,在犯罪分子已经将违法所得使用、挥霍或者毁坏的情况下,责令其按违法所得财物的价值进行退赔。[14] 根据《刑法》第六十四条的规定,在退赔违法所得后,司法机关应当采取返还和没收两种措施,返还和没收是对违法所得的权属进行法律上的确认和处置。由此可知,与责令退赔是一种强制性的处理措施不同,司法机关将退赔的款项返还给被害单位时,被害单位由此产生获得退赔的权利,可自由选择接受与否。其次,效果上看,从被害单位放弃退赔数额没有影响公法的权利。与其他侵犯了国家法益、公共法益的罪名不同,职务侵占犯罪主要侵犯了法益是被害单位的财产法益,无论是全额退赔还是基于被害单位的谅解下减免退赔,业已修复了犯罪行为所侵犯的法益。被害单位放弃退赔数额,既没有影响国家利益、社会利益或其他人的合法利益,不存在为公法禁止的空间。最后,从评价上看,被害单位放弃退赔权利不影响对行为人犯罪行为的评价,不破坏国家追诉主义的贯彻。被害单位在事前许可、默许行为人对单位的财物进行侵占,可能产生阻却行为的违法性,但在事后通过自愿放弃退赔权并不会阻却行为的违法性。基于国家追诉主义,在进入刑事诉讼流程,被害单位放弃获得退赔的行为不可能再像立案之前那样产生阻却行为违法性的效果,因为自启动刑事诉讼程序后,作为侦查机关的公安机关、作为公诉机关的检察院就针对证据对行为人犯罪行为进行调查,并交由作为审判机关的法院进行定罪量刑。因此,在进入刑事诉讼程序后,被害单位的谅解以及放弃退赔只能作为量刑情节予以考虑,不能阻却成立犯罪,因而被害单位减免行为人的退赔责任不会损害刑事司法制度的严肃性,使刑事司法效率成为被害单位摇摆不定态度的牺牲品。[15]
(二)特殊预防实现的考虑
在确定行为人的退赔责任能否因被害单位的谅解而减免时,不可绕开的话题则是对行为人的退赔责任的减免是否违反“犯罪分子不得从犯罪中获利”的传统刑法观念,使得无法剥夺行为人因犯罪行为的获利,导致刑法的特殊预防功能无法实现。
首先,虽然减免行为人的退赔责任在一定程度上使得行为人在犯罪中获利,看似无法实现刑法的特殊预防功能,但在被害单位主动全部或部分放弃退赔款项时,则更有利于修复行为人与被害单位之间的关系,化解矛盾,也能真正感化行为人,使得行为人真诚认罪、悔罪,更好地回归社会,无疑实现了对行为人的特殊预防功能。其次,基于刑事政策的影响,司法机关可灵活对行为人的处理,灵活理解“不能让犯罪分子从犯罪中获利”观念。“不能让犯罪分子从犯罪中获利”的核心观念是,犯罪分子实施犯罪行为的成本或代价显然应当大于或等于其本来应当受到的刑事处罚。诚然,行为人在实施犯罪行为后需要承担的成本或代价不能仅以其退赔财产的多寡衡量,还需要考虑行为人在其间受到的主刑与附加刑的惩罚,从行为人面临的主刑与附加刑的角度看,行为人实际并未从中获利。最后,即使认为获利要以获取的退赔数额衡量,行为人的获利也是法律所允许的。无论是返还被害单位合法财产还是赔偿被害单位经济损失,都是一种法定义务;对于被害单位而言,无论是接受返还的合法财产还是获得经济损失赔偿,都是一种法定权利。既然如此,被害单位就有权自愿选择放弃犯罪分子的退赔,行为人也在法律允许的框架内实现“获利”。
综上,基于私法自治的权利以及特殊预防的实现,应确认被害单位做出谅解并做出减免行为人退赔责任的意思表示时,司法机关应对行为人减免退赔责任的裁判规则。
结语
司法裁判应当合乎国法、依循天理、顺应人情,做到于法有据、于理应当、于情相容。对于变卖公司财产型职务侵占犯罪中退赔应以实际损失为主,同时考虑销赃金额,并尊重被害单位的谅解意愿,减免行为人的退赔责任。通过这种综合考量,可以确保退赔过程既公平又合理,同时鼓励被告人积极承担责任,促进双方和解,减少社会矛盾,实现最高人民法院院长张军提出的“司法裁判要与民意同频、与社情共振,把法理情统一于个案裁判中”的司法理念。
注释:
[1] 肖新征:《被告人的退赔责任不因被害人放弃而免除》,《人民法院报》2015年8月6日版。
[2] 陈某职务侵占案,青海省祁连县人民法院刑事判决书,(2023)青2222刑初55号。
[3] 吕某等职务侵占案,山东省莱州市人民法院刑事判决书,(2020)鲁0683刑初158号。
[4] 刘某职务侵占案,广东省东莞市第二人民法院刑事判决书,(2017)粤1972刑初682号。
[5] 黄某职务侵占案,天津市北辰区人民法院刑事判决书,(2021)津0113刑初150号。
[6] 朱某职务侵占案,广东省东莞市第三人民法院刑事判决书,(2016)粤1973刑初1657号。
[7] 徐某职务侵占案,上海市宝山区人民法院刑事判决书,(2019)沪0113刑初1687号。
[8] 唐某职务侵占案,广东省深圳市龙华区人民法院刑事判决书,(2017)粤1302刑初63号。
[9] 杨某职务侵占案,广东省深圳市宝安区人民法院,(2019)粤0306刑初1918号。
[10] 张某职务侵占案,山东省淄博市淄川区人民法院刑事判决书,(2014)川刑初字第265号。
[11] 胡某等职务侵占案,湖北省宜昌市猇亭区人民法院刑事判决书,(2022)鄂0505刑初18号。
[12] 刘贵祥、闫燕:《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解》,《人民司法》2015年第1期,第24页。
[13] 同引1
[14] 王爱立主编:《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021年版,第181页。
[15] 王超、宋振宇:《论被害人在侵犯财产案件中放弃获得退赔的权利》,《法学杂志》2022年第2期,第139页。
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