在民商事审判中，具有融资功能的贸易的法律性质及合同效力一直缺乏定论，常在买卖合同与借款合同之间摇摆不定，“类案不同判”的现象时有发生。本文在区分国资监管语境与民商事审判语境的基础上，从“名实不符”的分析路径出发探究民商事审判中对不同类型的融资性贸易的裁判规则及完善建议。
一、国资监管：从“严控”到“严禁”
“融资性贸易”并非严格的法律概念,而是行业实践中的习惯用语。2012年，钢贸危机爆发后，国资委在《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》中提出“融资性贸易”这一概念，国资委表示，国企应当“依法合规筹集和使用资金，确保资金安全”，“要加强融资性贸易业务管理，适度压缩融资性贸易规模，全面清理‘预付加赊销’业务，减少资金占用，不得以各种形式变相出借资金”。在该通知中，国务院国资委用“加强管理”“适度压缩规模”等词语表明对融资性贸易加强监管的态度，但此时“融资性贸易”具体内涵依然不清晰。
随着融资性贸易交易实践的愈发活跃，融资性贸易开始出现异化，贸易属性不断削减，而贸易外壳下的融资活动占据主导，甚至脱离“融物”属性而进行空转融资，资金风险也不断凸显。因融资性贸易的高风险特性，易诱发连锁违约、甚至道德风险，再加上脱实向虚的融资行为存在规避管制从事金融活动、滋生金融系统性风险、造成国有资产流失等多种弊端，国资委对国企从事融资性贸易活动的态度也从保守监管逐渐转变为明令禁止。
近年来，国资委有关“融资性贸易”的规定梳理如下表：
发布时间 | 文件名称 | 相关规定 | 备注 |
2013年 | “严控融资性贸易业务，严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务。” | ||
2015年 | “详细披露融资性贸易、信托担保、金融衍生、带资建设等重点业务事项。” | ||
2015年 | “高度关注特殊业务风险，继续开展大宗商品贸易业务风险排查，进一步加大融资性贸易和垫资建设等业务的风险管控力度，及时追偿到期款项，防止发生损失。” | ||
2016年 | 明确将“交易行为虚假或违规开展‘空转’贸易”“违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资”等购销行为列为国有企业违规经营投资责任追究范围。 | 初步体现出国务院办公厅对国企开展融资性贸易的禁止态度。 | |
2017年 | 对融资性贸易明确定义：“以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务”，并进一步明确“空转”“走单”类贸易业务无实物流或资金流，已完全脱离贸易实质，属于虚假贸易业务。 | 国务院国资委的监管性文件中首次对融资性贸易作出明确定义。 | |
2018年 | “第九条购销管理方面的责任追究情形： （三）违反规定开展融资性贸易业务或‘空转’‘走单’等虚假贸易业务。” | 国务院国资委对禁止国企从事融资性贸易的态度基本明朗。 | |
2021年 | “严控低毛利贸易、金融衍生、PPP等高风险业务，严禁融资性贸易和‘空转’‘走单’等虚假贸易业务，管住生产经营重大风险点” | 对融资性贸易的“严禁”已在监管文件的正文中出现。 | |
2021年 | “全面清理融资性贸易、‘空转’、‘走单’等风险业务，清查融资担保业务，加强经营困难企业、高负债企业、资金链紧张企业的债务风险评估，全面梳理境外单位风险，突出问题导向，研究制定风险防控措施，完善相关内控制度，切实做好各类风险防范化解工作。” | ||
2022年 | “要基于供应链真实业务背景，灵活运用各类金融产品依法合规盘活存量资金。要严控供应链金融业务范围，严禁提供融资担保，严禁开展融资性贸易业务和虚假贸易业务。” | ||
2023年 | 回答“融资性贸易的具体界定标准是什么？”的咨询（非监管性文件） | “融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。” | 国务院国资委对融资性贸易的概念进一步明确，并提供了相应的判断标准。 |
小结：从“融资性贸易”的国资监管变迁可以看出，监管层面对国有企业参与融资性贸易基本持全盘否定态度。国资委对融资性贸易的界定本身就带有禁止与否定的态度，将融资性贸易定性为“违规业务”，而且将融资性贸易与“空转”“走单”等虚假贸易业务并列，从国资委近期明确的融资性贸易具体表现形式来看，其范围相当宽泛，值得国有企业相关从业人员注意。
二、司法审判语境下的“融资性贸易”
（一）“名实不符”的三种形态
与国资监管对融资性贸易持全盘否定性评价的态度不同，在司法审判中，法院对融资性贸易的定性及效力判断，通常会坚持以法律为依据，结合具体情况具体分析，更加侧重尊重当事人的真实意思表示。若要对买卖合同作出否定性评价，法院通常会以“名为买卖，实为借贷”为分析路径，对融资性贸易的法律性质和效力进行认定。在法律依据上，在《民法总则》出台前，法院主要依据《合同法》第52条第1款第3项“以合法形式掩盖非法目的”对买卖合同作出否定性评价；而在《民法总则》出台后，法院则依据《民法总则》第146条（同《民法典》第146条）有关“虚假意思表示”的规定否定买卖合同的效力。
无论是“以合法形式掩盖非法目的”还是“虚假意思表示”，都涉及到合同“名实不符”的问题。当然，“名实不符”并非对合同的否定性评价，仅凭“名实不符”尚不足以否定融资性贸易中买卖合同的性质或者效力，尚需要进行具体判断。在实践中，融资性贸易中的“名实不符”通常存在以下三种形式：
1. 合同内容与合同名称不符
内容与名称不符，即合同的内容不能体现出名称显示的合同所应具备的特征。例如，当事人签订名为合作开发的协议，但在合同中约定出资方并不承担亏损，仅收取一定金额的货币——这实际上是一个借款合同。此种情形下，当事人之间法律关系的性质应依法律行为全部内容而不是当事人所使用的称呼判断。虽然当事人的内心意思与外部表示并不完全一致，但由于当事人在事实上希望该行为发生法律效果，因此并不存在虚假意思表示。事实上，这种情况下只有一个法律行为，该法律行为也仅具有一种性质，不存在表面行为和实质行为的区分；当事人也没有通谋、掩盖的故意，所以这是一个意思表示的解释问题，即对合同性质认定的问题，不涉及到名义上合同无效的问题，与虚假意思表示无关。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》也明确了法律关系的认定思路。该征求意见稿第15条第1款规定：“人民法院认定当事人之间的权利义务关系不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间真实的法律关系，并据此认定合同效力。……”
笔者在办案中注意到，融资性贸易中合同有关货物交付、瑕疵担保责任等相关约定，往往会影响到法院对该合同性质的判断。如果卖方在买卖合同项下，不承担货物的瑕疵担保责任、不承担实际交货义务，而是在上下游合同之间赚取稳定的差价，部分法院也倾向于将此类合同定性为“借款合同”，而非买卖合同。
2. 合同内容与当事人实际履行情况不符
合同虽然从文本上看与一般的买卖合同无异，但纵观整个交易过程，会发现这完全是一个虚构的交易，当事人实际上是利用买卖合同的外壳完成了借款合同的签订和履行，当事人并不想按照合同约定履行买卖合同中的标的物给付义务或者标的物根本不存在，此种行为是典型的虚假意思表示。当事人之间存在虚假意思表示的通谋，按照《民法典》第146条规定，其虚假意思表示（即名义上的买卖合同）无效，而要根据其隐藏的法律行为的相关规定判断其效力。
就此类交易的隐藏行为而言，其可能独立于买卖合同之外，也有可能嵌套在买卖合同之中，买卖合同文本本身可能也是借款合同的载体。例如，此类交易除了没有实际货物的移转之外，买卖合同约定的支付“价金”的义务均得以履行，而这里所谓的“价金”实际上就是借款。融资性贸易中的循环贸易与虚构标的物贸易，即为此种类型。
3. 经济目的与法律效果不符
经济目的与法律效果不符，是指合同的内容与合同名称虽然一致，当事人也意图按照合同约定履行合同，但当事人欲实现的经济目的却与该合同法律效果的通常目的不一致。在《民法典》出台前，非典型担保合同（例如让与担保、有追索权的保理等）就是此形式的典型例证：合同名义上、内容上、履行上均一致，但在目的上却是为了设立担保性权利，这超出了其依附的有名合同的一般目的。于此情形，当事人显然是希望该有名合同发生效力的，这说明该合同并非虚假合同，而恰恰是出于真正的效果意思而为的表示，故不应认定为通谋虚伪行为，而应按照其合同约定履行。
综上，合同内容与名称不符仅仅是一个意思表示解释问题，合同内容若过度偏离于买卖合同的特征而趋于借款合同的特征，虽然不涉及虚假意思表示的问题，但法院有可能在定性上直接认定为“借款合同”；行为的经济目的与法律效果不符则并非“通谋虚伪的意思表示”的范畴，应作为无名合同按照当事人约定履行；只有双方的真意不是按照合同约定履行合同时，才能认定名义上的法律行为是“通谋虚伪的意思表示”从而归于无效。
（二）融资性贸易中的典型类型分析
1. 虚构标的物
标的物真实是买卖合意真实的前提，如果双方合意虚构贸易标的物，其名义上的买卖合同实际上属于《民法典》第146条之规定的虚假意思表示，将会被认定为无效，法院应根据其隐藏的法律行为（借款行为）进行判断。针对此类情形，司法实践中的裁判规则相对统一。
还有一种情形是，虽然标的物不真实，但买卖合同一方当事人存在善意，且已经采取合理措施对货物真实性已经尽到合理审查义务的，此种情形下，“买卖合同”的性质及效力应该如何认定呢？
笔者认为，双方当事人在此种情形下并不存在虚假意思表示的通谋，《民法典》第146条并不适用，在不存在其他理由影响合同性质的情况下，双方之间买卖合同的性质应当得到支持；对于此类合同效力而言，可能会涉及当事人或者第三人欺诈的问题，属于可撤销的合同，若善意的合同一方并不行使撤销权，则有权依据买卖合同主张相应的权利和救济。
如 (2019)沪74民终294号案件中，上海金融法院认为，“在大众公司通过税网系统查询发票为真实的情况下，其有理由善意地信赖众海公司与发票开具方存在真实的交易关系并取得了对应设备的所有权，不应苛求其再对发票所载具体项目和金额进行逐一审核。
……在未有证据显示大众公司参与或明知众海公司涉嫌虚构租赁物之行为的前提下，本院依据现有证据认为大众公司已尽到审核义务，不存在主观恶意或重大过失，其主张《融资租赁合同》有效于法有据，应予支持。
”笔者认为，在买卖合同项下，该案的裁判规则依然适用，买卖合同的标的物即使不真实存在，若无证据证明双方当事人存在通谋，且善意一方已经采取合理审查措施的，不影响买卖合同的性质和效力。
2. 循环贸易
无论标的物是否真实存在，如果整个交易构成循环贸易的，即贸易链条中的终端卖方与终端买方系同一主体或关联方的，法院在实践中通常也会认定为借款合同，而非买卖合同。如在(2018)最高法民再318号裁定书中,最高人民法院认为，“六家公司分别兼具出卖人和买受人的身份,交易价款存在高买低卖或者基本平价交易的情形,最终在参与交易各方之间形成循环闭合。其交易模式不符合买卖合同的基本特征和交易常理;案涉各交易主体间的交易方式,已构成无实物交易的闭合融资性买卖关系。”
此类情形的难点在于，由于循环贸易涉及多个主体、交易链条较长，在民事诉讼中，当事人往往只能就其所处的环节提起诉讼，难以全面审查整个交易链条的情况，因此，当事人是否能够在此类诉讼中主动申请追加整个链条上的相关当事人存在不确定性。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第15条第2款对此进行了明确，如果法院在审理案件过程中发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。该规定明确了法院应当主动告知追加的情形，但是实践中，法院往往很少追加不同法律关系或主体进行共同审理，即使原告主动申请，法院同意的可能性也比较小。因此，该条虽然体现了最高人民法院希望法院对融资性贸易审查时进行综合审查的考虑，但是实际执行情况有待进一步验证。
在此种类型中同样会面临的一个问题是，在循环贸易的某一个环节的参与主体，该主体并不知道整个交易链条是循环贸易，且采取了合理的审查措施的，那么该善意主体与上下游之间的买卖合同是否也应该认定为借款合同呢？
笔者认为，此问题同样可以适用上文有关“名实不符”的分析路径，即该善意主体与其他主体并不存在虚假意思表示的通谋，其参与的买卖合同并不适用《民法典》第146条，除非存在合同内容与名称不符的情形，否则不宜直接否定该善意主体所参与的买卖合同的性质和效力。该善意主体可以依据欺诈或者第三人欺诈的有关规定，决定是否申请撤销相应买卖合同。
3. 托盘贸易
托盘贸易，是指托盘方向卖方购买货物并预付货款，再赊销给买方，卖方按照托盘方的指示向买方交货，买方取得货物后再向托盘方支付货款（含融资利息）的交易结构。托盘贸易的表现形式多样，包含赊销、代买、委托采购等。在交易过程中，垫资的托盘方一般不承担出卖人的瑕疵担保义务，而是将自己作为前手买受人的买卖合同权利转让给后手买受人，在保障最终买受人权益的同时，免于承担瑕疵担保责任。
近年来，各级人民法院倾向于认定托盘贸易中托盘方的买卖合同是通谋虚伪行为，认定买卖合同无效。如在 (2021)鲁11民终848号一案中，法院认为案涉交易属于垫资型托盘交易，实为资金借贷，同时进一步认为，托盘方未经国务院金融监督管理机关批准，擅自从事金融业务活动，违反《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条规定，故法院认定相应借贷协议也无效。但是也存在例外，例如在一起同样具备一定托盘贸易特征的（2018）最高法民终122号案件中，最高人民法院则认为案涉购销协议是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。
通过分析现有案例可以看出，融资性贸易的形式变化多样，并没有一个统一的标准形式，司法实践中，法院通常会结合标的物是否真实存在、是否存在循环贸易、货物交付状态、价格和付款节点的合理性、风险划分和交付方式是否符合贸易实践等因素综合判断，而不单单局限于合同名称或者内容的约定，而且受到金融监管和金融审判理念的影响，法院对融资性贸易的态度最近也体现出“穿透式”审判的倾向。然而，商品贸易本身很难完全摆脱融资属性，尤其是大宗商品贸易过程中融资属性更强，考虑到当前国资委态度和法院审判趋势，我们建议相关从业者应尽可能回归贸易本质，在交易过程中以货物真实流转为基础开展相应业务。
[1]刘贵祥：《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，载《法律适用》2023年第1期。
[2]张忠民:《国有大中型企业开展融资性贸易应注意的问题》,载《经营与管理》2012第5期。
[3]吕冰心:《融资性贸易的实证研究及裁判建议》，载《人民司法》2020年第31期。
[4]都星羽、王富博：《钢贸危机及钢贸案件相关问题研究》，载《法律适用》2014年第11期。
[5]田韶华:《论通谋虚伪行为规则的司法适用》,载《北方法学》2019年第4期。
[6]付荣：《“名实不符”合同的规范解构与裁判回应》，载《清华法学》2023年第5期。