新型用工篇之共享用工

近年来，伴随着经济结构的转型和新型经济形态的涌现，特别是互联网+的发展，企业用工形式变得更加多元化，平台用工、网络直播、劳务外包、共享用工等新型用工模式逐渐取代了传统直接用工模式，2020年人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）、2021年人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局国家医保局、最高人民法院、全国总工会联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）对共享用工等新形态用工给予了法律上的保障，德恒郑州劳专委推出新型用工系列专题，对新型用工予以分析，以期为各位处理新型用工问题提供一些思路。
自2020年1月起，随着疫情的爆发和不断蔓延，出于防控的需要，传统行业员工因疫情防控无法从事生产活动而大量闲置，而销售生活必需品的平台型企业和疫病防治物资生产企业则用工短缺，出现了严重的劳动力市场结构性失衡现象。2020年2月初，共享员工模式被盒马、西贝等企业率先提出并投入实践，不仅实现了减轻传统实体经济的人力资源成本压力，也满足了特定企业的用人需求，还让闲置的劳动者稳定工作岗位、获得额外收入，可谓一举三得。
在“共享用工”这一新型概念出现时，人力资源与社会保障部即对此表示了肯定：当前，一些缺工企业与尚未复工的企业之间实行“共享用工”，进行用工余缺调剂，一定程度上提高了人力资源配置效率。“共享用工”不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调企业提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。
原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。
之后全国各地企业纷纷效仿，其适用领域从商场超市、在线零售行业逐渐推广至外卖、物流配送、制造生产等行业。这对疫情期间缓和用工余缺矛盾、保障生产和稳定就业发挥了积极作用，但相关法律问题和风险也暴露出来。因为劳动关系本身具体很强的人身依附性，并以用人单位的约束管理为基础；而共享员工是由原来员工与企业一对一的关系，变成了一名员工可以有多个用工主体，是对体系完备的传统用工模式的突破。为保障用人单位、用工单位与劳动者各自的合法权益，充分发挥“共享用工”的积极作用，免除劳资双方的后顾之忧，国家先后出台了多项相关政策及规章对共享员工予以支持和引导。
2020年7月10日 人力资源和社会保障部 最高人民法院
《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》
案例7. 员工借出企业无法继续履行协议，“共享用工"如何处理
基本案情
张某为某餐饮公司服务员，双方签订有劳动合同。2020年春节期间，因新冠肺炎疫情影响，餐饮公司停止营业，多名员工滞留当地。而某电商公司则业务量持续暴发增长，送货、拣货等岗位人员紧缺。电商公司遂与餐饮公司签订了“共享用工协议",约定张某自2020年2月3日至5月4日借用到电商公司从事拣货员岗位工作，每月电商公司将工资交由餐饮公司后，由餐饮公司支付张某。张某同意临时到电商公司工作，并经该公司培训后上岗。然而，餐饮公司于3月20日依法宣告破产，并通知张某双方劳动合同终止，同时告知电商公司将无法履行共享用工协议。电商公司仍安排张某工作并支付工资。4月16日，张某申请仲裁。
申请人请求
裁决确认与电商公司自2020年2月3日至4月16日存在劳动关系。
处理结果
经仲裁委员会庭前调解，电商公司认可与张某自2020年3月20日起存在劳动关系，双方签订了2020年3月20日至2021年3月19日的劳动合同，张某撤回了仲裁申请。
案例分析
本案的争议焦点是员工借出企业无法继续履行共享用工协议，借入企业继续用工的，双方是否建立劳动关系。
“共享用工”是指员工富余企业将与之建立劳动关系的员工借调至缺工企业工作，员工与借出企业的劳动关系不发生改变，借入企业与借出企业签订协议明确双方权利义务关系。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第1条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。"因此，我国劳动法并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（四）用人单位依法宣告破产的"。因“共享用工协议"的履行以劳动者与借出企业劳动关系的存在为前提，“共享用工"的用工模式自借出企业宣告破产时被打破。借入企业明知劳动者与借出企业劳动关系终止的情况下继续用工，应根据有关法律和政策规定建立劳动关系。
本案中，餐饮公司与电商公司签订并履行了“共享用工协议”，张某同意被借用到电商公司工作，应认定餐饮公司与张某口头变更了劳动合同中工作地点、工作内容等事项。因餐饮公司于2020年3月20日宣告破产，张某与餐饮公司劳动合同终止，电商公司与餐饮公司原有的权利义务不再存在。而电商公司明知餐饮公司宣告破产，双方共享协议无法履行，仍然安排张某从事业务工作，对其进行劳动管理并发放劳动报酬，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，张某与电商公司自2020年3月20日确立劳动关系。
庭前调解阶段，电商公司表示因张某工作表现良好，公司正在研究是否正式聘用，希望暂缓开庭。仲裁委员会告知张某后,张某考虑工作机会难得，且工作地点等条件十分便利，同意暂不开庭，愿意等待电商公司决议。最终，双方庭前和解，并签订了自2020年3月20日至2021年3月19日的劳动合同，张某撤回了仲裁申请。
典型意义
“共享用工"是借出企业与借入企业之间自行调配人力资源、解决特殊时期用工问题的应急措施。其本质是企业在不同行业之间短期调配人力资源，以应对各行业因淡旺季或特殊事件带来的人力资源需求差异，从而实现各方受益。借出和借入员工是企业之间行为，可以通过签订民事协议明确双方权利义务关系。“共享用工”属于特殊情况下的灵活用工方式，在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点，但需要明确的是，借出企业不得以营利为目的借出员工，也不得以“共享用工"之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任。此外，劳动者在企业停工停产等特殊情况下，自主选择为其他企业提供劳动，不属于“共享用工"，应根据相关法律和政策认定是否建立“双重劳动关系”。
2020年9月30日 人力资源和社会保障部《关于做好共享用工指导和服务的通知》
企业之间开展共享用工，进行用工余缺调剂合作，对解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业发挥了积极作用。为加强对共享用工的指导和服务，促进共享用工有序开展，进一步发挥共享用工对稳就业的作用，现就有关事项通知如下：
一、支持企业间开展共享用工各级人力资源社会保障部门要支持企业间开展共享用工，解决稳岗压力大、生产经营用工波动大的问题。重点关注生产经营暂时困难、稳岗意愿强的企业，以及因结构调整、转型升级长期停工停产企业，引导其与符合产业发展方向、短期内用人需求量大的企业开展共享用工。对通过共享用工稳定职工队伍的企业，阶段性减免社保费、稳岗返还等政策可按规定继续实施。
二、加强对共享用工的就业服务各级人力资源社会保障部门要把企业间共享用工岗位供求信息纳入公共就业服务范围，及时了解企业缺工和劳动者富余信息，免费为有用工余缺的企业发布供求信息，按需组织专场对接活动。鼓励人力资源服务机构搭建共享用工信息对接平台，帮助有需求的企业精准、高效匹配人力资源。加强职业培训服务，对开展共享用工的劳动者需进行岗前培训、转岗培训的，可按规定纳入技能提升培训范围。
对开展共享用工的企业和劳动者，免费提供劳动用工法律政策咨询服务，有效防范用工风险。
三、指导开展共享用工的企业及时签订合作协议各级人力资源社会保障部门要指导开展共享用工的企业签订合作协议，明确双方的权利义务关系，防范开展共享用工中的矛盾风险。合作协议中可约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。
四、指导企业充分尊重劳动者的意愿和知情权各级人力资源社会保障部门要指导员工富余企业（原企业）在将劳动者安排到缺工企业工作前征求劳动者意见，与劳动者协商一致。共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限。要指导缺工企业如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况。企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作。
五、指导企业依法变更劳动合同原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，不属于本通知所指共享用工情形。各级人力资源社会保障部门要指导原企业与劳动者协商变更劳动合同，明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等。
六、维护好劳动者在共享用工期间的合法权益各级人力资源社会保障部门要指导和督促缺工企业合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者休息休假权利，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业。要指导和督促原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。要指导和督促原企业跟踪了解劳动者在缺工企业的工作情况和有关诉求，及时帮助劳动者解决工作中的困难和问题。劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。
七、保障企业用工和劳动者工作的自主权劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的，劳动者可以回原企业，原企业不得拒绝。劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业。劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业。共享用工合作期满，劳动者应回原企业，原企业应及时予以接收安排。缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的，应当与原企业依法变更劳动合同，原企业与缺工企业续订合作协议。原企业不同意的，劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
八、妥善处理劳动争议和查处违法行为各级人力资源社会保障部门要指导开展共享用工的企业建立健全内部劳动纠纷协商解决机制，与劳动者依法自主协商化解劳动纠纷。加强对涉共享用工劳动争议的处理，加大调解力度，创新仲裁办案方式，做好调裁审衔接，及时处理因共享用工引发的劳动争议案件。要进一步畅通举报投诉渠道，加大劳动保障监察执法力度，及时查处共享用工中侵害劳动者合法权益的行为。对以共享用工名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定的，依法追究相应法律责任。
2021年2月5日上海市人力资源和社会保障局《上海市共享用工指导和服务工作指引》
共享用工是企业之间进行用工余缺调剂合作的重要方式。为进一步支持共享用工，解决本市企业用工余缺矛盾，提升人力资源配置效率，稳定就业岗位，现就共享用工指导和服务工作中相关问题指引如下：
一、关于共享用工企业和劳动者法律关系的问题
劳动力富余企业（以下简称“原企业”）与劳动者遵循合法公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则，将劳动者安排到劳动力短缺企业（以下简称“缺工企业”）工作的，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系，原企业应当依法履行用人单位对劳动者的义务。劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，不属于本指引所指共享用工情形。企业不得以盈利为目的借出员工，不得以共享用工的名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定，不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作。
二、关于共享用工协议签订的问题
共享用工协议是原企业和缺工企业之间确立共享用工关系、明确双方权利和义务的重要依据。共享用工期间，原企业有及时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费等义务，缺工企业有合理安排劳动者工作、及时足额结算相关费用等义务。双方应当签订共享用工协议，妥善约定被调剂劳动者的人员数量、共享用工期限、工作岗位、工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬和社会保险费数额、劳动保护条件、相关费用的结算周期及支付方式、发生工伤后的责任划分等涉及被调剂劳动者切身利益的内容。相关劳动标准不得低于法律规定，共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限。共享用工企业应当如实告知劳动者协议的相关内容。
三、关于原企业和劳动者变更劳动合同的问题
原企业在安排劳动者到缺工企业工作前，应当告知劳动者缺工企业具体情况和所涉及的相关权利义务内容，征求劳动者的意见。双方可以在依法自愿的基础上协商变更劳动合同。变更后的劳动合同应当明确缺工企业、工作岗位、工作内容、工作条件、工作地点、工作时间、劳动报酬、劳动保护条件、应当遵守缺工企业规章制度的义务等涉及劳动者切身利益的相关内容，变更后的劳动合同由原企业和劳动者各执一份。
四、关于劳动者合法权益保障的问题
原企业应当依法履行劳动合同，按时足额支付劳动者的劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费。缺工企业应当及时足额与原企业结算劳动报酬等相关费用，完善对劳动者的管理制度，建立完善的考勤制度，依法合理安排工作时间，保障劳动者的休息休假权利。劳动者在缺工企业工作期间受到工伤事故伤害的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，但原企业与缺工企业可以约定补偿办法。
五、关于共享用工企业和劳动者用工自主权的问题
原企业、缺工企业和劳动者在不违反法律、法规和相关政策规定的情况下，可以事先约定退回劳动者的具体情形。劳动者符合相关情形，或者事后达成合意的，缺工企业可以将劳动者退回原企业。共享用工期满，劳动者回原企业工作的，原企业应及时予以接收安排；要继续在缺工企业工作的，原企业、缺工企业和劳动者应当协商延长共享用工期限，协商不成的，劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
六、关于加强对共享用工就业和培训服务的问题
（一）搭建企业间共享用工对接平台
做好企业间共享用工对接服务，依托有关部门及时了解共享用工企业信息，依托‘乐业上海’微信公众号等本市各级公共就业服务平台，免费为有需求的企业提供用工信息发布渠道。及时采集用工余缺信息，发挥公共就业服务机构桥梁纽带作用，做好供需双方的对接，按需组织专场线下对接活动，为企业间提供面对面交流的机会。在开展进企业、进园区普法宣传活动中对共享用工企业有所侧重。
（二）加强共享用工人员职业技能培训服务
深入推进职业技能提升行动，面向共享用工从业人员开展有针对性的职业技能培训，按本市各区使用地方教育附加专项资金开展职工职业培训的相关规定，给予企业职工职业培训补贴。共享用工从业人员有培训需求的，可由原企业会同缺工企业制定培训方案，通过全市统一的职工职业培训信息系统，向税收征管关系所在区提出培训申请，经认定后组织开展培训。对共享用工从业人员参加培训后评价合格的，企业职工职业培训补贴经费拨付至原企业或为企业提供培训服务的培训机构。疫情影响期间，鼓励企业依托互联网组织共享用工从业人员开展线上培训，按本市受疫情影响企业职工线上培训补贴的相关规定给予培训补贴。
七、关于共享用工引发的劳动争议处理的问题
建立健全共享用工企业的内部劳动纠纷协商解决机制，提升依法自主协商化解劳动纠纷能力，审慎处理涉共享用工劳动争议。注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别，共享用工期间劳动者与原企业仍作为单一劳动关系处理。劳动人事争议调解仲裁机构在处理涉共享用工劳动争议时，可以将缺工企业列为第三人，以便查明事实、分清责任，加大对此类案件的调解力度，尽可能通过柔性方式解决争议。用好仲裁建议书，对处理争议中发现的共享用工合作协议等方面存在的问题，及时提出调整意见，帮助企业防范用工风险。
律师评价
通过上述各类规范性文件，我们可以明确“共享用工”的模式并不改变原用人单位与劳动者的劳动关系，而将“用人”与“用工”相分离，虽与传统的“劳务派遣”模式运行方式基本一致，但在法律关系上存在极大区别：
一、对于用人单位并不改变劳动关系
各规范性文件以明确强调“共享用工”与传统“劳务派遣”模式最大的区别是用人单位不得通过共享用工获取利益，共享用工是为了解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业临时性举措，是在疫情风控期间最大发挥社会生产力的应变之举。
用人单位若通过共享用工方式获取利益，存在被认定为非法劳务派遣用工的风险。劳务派遣属于法定的规范用工方式之一，对各方的权利义务进行了明确的规定，用人单位（派遣方）必须具备有权机关审批颁发的劳务派遣资质，无资质进行劳务派遣，应当认定为非法经营。
二、对于用工单位应完善《共享用工协议》
用人单位与缺工企业签署的《共享用工协议》应当明确约定“借调”劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形。有条件的用人单位、缺工企业也可以与劳动者签署三方的《共享用工协议》。
在用工单位支付劳动报酬时，可以直接支付给劳动者，也可统一支付至用人单位，用人单位应当依法履行劳动合同，按时足额支付共享用工劳动者的劳动报酬，为其缴纳社会保险费。劳动者在用工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由用人单位负责申报，也由用人单位承担工伤保险责任，企业承担部分按照协议约定的责任划分和补偿办法进行补偿。
三、对于劳动者应注意劳动合同的变更
在劳动者愿意接受“共享用工”模式的情况下，劳动者应当遵守用工企业的规章制度与劳动纪律。但应当注意的劳动者若与用人单位解除劳动关系，而与用工单位重新签订劳动合同的，并不属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情况，其经济补偿金的计算年限并不能累计计算。
共享员工模式得以在全国范围内迅速推广，一方面，共享员工模式使社会、企业和劳动者都有所获益。从社会整体来看，其可以减少结构性失业和周期性失业，稳定生产，保障民生，促进经济发展；对企业而言，其能够缓解企业用工需求峰谷波动问题，满足企业间分担人力成本的需求，实现劳动力资源的优化配置；对劳动者个人来说，可以解决失业问题，增加特殊时期的个人收入，保障基本生活水平；其在疫情期间发挥的作用不容忽视。
但在共享经济形势下，共享用工方式花样百出，与标准劳动关系、劳务关系等交织重叠、又各有区别。“共享用工”中劳务提供者与用人单位之间的关系体现出灵活化、从属性弱化等特征。各地区司法实践中，关于“共享用工”争议的裁判尺度难以统一，认定为劳动关系或参照使用劳务派遣或借调关系的案例均存在。
目前我国对“劳动关系”的法律规制，仍是传统的单重（即一对一）劳动关系，但传统模式在特定情况下的实践层面存在诸多不合理之处，在单重劳动关系规制路径下，部分共享用工主体及其相互间的法律关系被排除在劳动法之外，一定程度上违背了劳动者保护的初衷。其在劳动关系管理中也隐含了如虚构劳动关系、转嫁用工责任、社保制度灵活度不足等问题。故在疫情结束后，该模式又被主流的常规模式所规制，但“共享用工”对传统劳动关系的突破不失为一种劳动法律体系的有益探索，是否能在《劳动法典》中予以明确规范，仍拭目以待。