从金融业视角看《九民会议纪要》（上）

前言
2019年7月3日至4日，第九次全国法院民商事审判工作会议在黑龙江召开，会议讨论了《全国法院民商事审判工作会议纪要（稿）》，并向全社会公开征求意见，社会各界反响热烈。
2019年11月14日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）正式发布。
《九民会议纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议问题，密切关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。
《九民会议纪要》中直接涉及金融领域的部分包括金融消费者权益保护、证券、营业信托、财产保险、票据纠纷案件审理等5个方面内容，对其实践中存在的争议问题作出明确规定。除此之外，《九民会议纪要》还回应了公司纠纷案件中“对赌协议”、股东出资加速到期、表决权限制、有限责任公司清算义务人的责任、公司人格否认、公司对外担保等争议问题，明确了合同纠纷案件中合同效力、合同履行与救济以及借款合同中的部分争议问题。对于担保的一般规则、不动产担保物权、动产担保物权、非典型担保等问题，《九民会议纪要》也分别给予回应。
以上这些方面的规定均与以银行、保险公司为代表的金融企业密切相关。如果对这些规定的表述进行仔细审视，可以发现近年来司法机关对相关案件的审理和相关法律适用又出现了一些新的动向，其中变化值得探究。
本文是此专题的上篇，主要从导致合同无效强制性规定的识别和担保物权等方面梳理这些变化，以供读者参考。
1金融领域强制性规定的识别
先看一下《九民会议纪要》第30条和第31条：
30.【强制性规定的识别】“合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。”
31.【违反规章的合同效力】“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
由上可见，针对某些法院近年来将效力性强制性规定与管理型强制性规定混淆，或盲目扩大管理性强制性规定范围的做法，《九民会议纪要》第30条作出了纠正，以列举方式对何为“效力性强制性规定”作了规定，其中第一类就是“涉及金融安全”的规定。可以看出依法维护金融安全是当前法院工作的一个重点，金融企业对司法的这种倾向性应当予以高度重视。
不但如此，从《九民会议纪要》第31条还可以看出，违反“涉及金融安全”的规章也可能导致合同无效。这从一定程度上突破了法院确认合同无效应当依照法律或行政法规的强制性规定的前述法律限制。
其实，这种突破已经在法院判例中有所体现。在“福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案”中，最高人民法院于2018年3月4日作出的（2017）最高法民终529号民事裁定书中，阐述《信托持股协议》效力时认为，“尽管《保险公司股权管理办法》属于部门规章……违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果……故依照《合同法》第五十二条第（四）项等规定，本案《信托持股协议》应认定为无效。”
在“杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案”中，最高人民法院于2018年3月21日作出的（2017）最高法民申2454号民事裁定书中，阐述双方签订的《委托投资协议书》违反公司上市相关监管规定而无效时认为，“这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第五十二条第（四）项等规定，本案诉争协议应认定为无效。”
此外，自2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号，即“资管新规”）发布后，违反“资管新规”是否会导致合同无效的担心也开始产生。从发布机关来看，“资管新规”不属于法律或行政法规，因此也不能直接等同于前述“效力性强制性规定”。但是，如果违反了“资管新规”且不属于过渡期内豁免情形的，还是有可能发生像上述案例一样导致合同无效的后果。关于这方面的案例目前虽然未检索到，但是未来的出现将会是大概率事件。
关于以上两条规定，我个人理解，基于金融业的特殊性和对国计民生的重大影响力，因此只要是涉及金融业的相关规定，不论是法律、行政法规，还是部门规章，都可能因为涉及“金融安全”而发生如果违反该规定即导致合同无效的严重后果。有鉴于此，金融企业在拓展从业范围和开发经营业务品类时应当特别慎重，严格遵守行业规定，确保不越过红线。
2担保债权的范围
先看一下《九民会议纪要》第58条：
58.【担保债权的范围】“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。”
以上规定显然是从实际出发，充分考虑到不同地区发展程度不同、不动产登记系统设置和登记规则存在差异的现状，授权各地法院可以根据本地实际情况灵活处理。这样，先发展地区的法院可以严格依照与合同约定一致的登记担保范围审理案件，后发展地区的法院在合同约定与登记担保范围不一致时，则以合同约定作为认定依据。
有了上述明确规定，相信因为法院认定担保范围小于当事人合同约定担保范围并导致债权人难以充分受偿的案件将不会再出现。
3抵押权和权利质权的行使期间
先看一下《物权法》第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”需要注意，《物权法》的以上规定与《担保法》司法解释的规定不一致，《担保法》司法解释第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”可见对于担保物权尤其是抵押权的保护期间，立法和司法实践中有一个变化的过程。最早并无所谓保护期间的概念，之后发展到在主债权诉讼时效结束后的二年内，最后又缩短到与主债权诉讼时效期间保持一致。根据法律层级和颁布时间的先后，应当以《物权法》的上述规定为准。
《九民会议纪要》第59条对此进一步明确并作了扩大解释：【主债权诉讼时效届满的法律后果】“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。
以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。”
如上可见，在主债权诉讼时效期间内，抵押权人未行使抵押权的，届满即产生抵押权消灭的后果，涂销抵押权登记就是抵押权消灭的外在表现形式。以前，抵押权人往往会有两方面的错误认识，一种是认为抵押权没有时间限制，将会一直受到保护，直至主债权全部得到清偿。这种错误认识近年来随着《担保法》和《物权法》的相关规定深入人心，已经很少出现了；另一种错误认识就是认为只要抵押权人不主动申请办理抵押权注销登记，抵押权也一直会因为抵押登记事项的客观存在而受到保护。这两种错误认识的本质是，前者认为抵押权在主债权未得到清偿前提下永续存在，后者认为只要抵押登记事项存在抵押权即存在。通过《九民会议纪要》上述明确规定，相信将会有效纠正这些错误认识。
不但如此，以登记作为公示方法的权利质权也参照适用上述规定。这种扩大解释给接受以基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权和应收账款等权利出质的金融债权人敲响了警钟，提示他们务必注意权利质权行使期间的特殊重要性。
4房地分别抵押
先看一下《九民会议纪要》第61条：
61.【房地分别抵押】“根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”
以上规定的出台，源于早先房产和土地使用权分属不同部门管理的情况，即房产归房产局管，土地使用权归国土局管，此外还有在建工程归建委管。在多个不同登记机关互不通气的情况下，抵押人为获取更多更大的利益，有时会将其名下的房产（含在建工程）和土地使用权分别抵押给不同的债权人并办理登记。这种做法产生了不少纠纷，各地法院审判和执行部门对此也有一些不同的判例和处置做法。
有的法院认为，被分别抵押的房产和土地使用权都是有效的抵押物，当事人在两个抵押合同中分别约定以房产和土地使用权进行抵押，且分别评估作价，分别办理抵押登记手续，两个抵押权皆有效设立。基于“房地一体”的处理原则，在实现抵押权时，应当对房产和其所在范围内土地使用权分别评估，拍卖所得价款分别清偿各自的抵押权。应该说这种认定有其合理性，但是与客观实际有些脱节。在实践中同样基于“房地一体”处理原则，一般不可能存在房产与土地使用权单独分离各自进行转让的情形，所以对房产和土地使用权分别评估，既毫无意义也很难实施。尤其是在城市核心地段，不考虑所在地段仅评估房产本身的价值将会导致严重低估的后果。所以，更多的法院认为应当将房产和土地使用权视为同一财产并以各自登记顺序确定抵押物清偿顺序。这种做法易于实施，也不会导致登记在后的抵押权人正当权益受损，因为其本来就有义务对抵押房地产是否存在在先登记进行查询核实。
另外，随着近年来各地房地产权证的合二为一和不动产登记中心的建立，整合了原先分属不同部门的建成房产、在建工程和土地使用权的登记和管理，以上房产与土地使用权分别抵押并因此产生争议的情形未来将很难再出现。
5流动质押的设立与监管人的责任
先看一下《九民会议纪要》第63条：
63.【流动质押的设立与监管人的责任】“在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。”
以上规定明确了在流动质押中判断质押人、监管人是否应当对债权人承担责任和承担何种责任，首先应当看质权是否有效设立，即质物是否完成有效交付。如果完成了交付，则质权有效设立。此时债权人可以对质物行使质权，也可以在监管人存在违约行为时向其主张违约责任；如果未完成交付，则质权未设立。此时，债权人可以基于质押合同向质押人主张违约责任，也可以在监管人未履行监管职责时向其主张违约责任。
实践中，有某债权银行办理流动质押后，因主债权到期未得到清偿，起诉债务人和监管人，在监管合同没有明确约定情况下要求监管人与债务人承担连带清偿责任。对照上述规定，显然该银行的做法是没有法律依据的。进一步思考这个问题，可以发现该银行将债务人的违约责任等同于监管人的违约责任，混淆了借款合同与监管合同两个不同的法律关系，最终导致对其不利的后果。
6浮动抵押的效力
先看一下《九民会议纪要》第64条：
64.【浮动抵押的效力】“企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。”
以上规定可以与《九民会议纪要》第65条“动产抵押权与质权竞存”对照来看。对此我个人理解，最高人民法院的观点是：担保物的公示顺序是确定同一担保物上不同担保物权哪一个优先的第一标准，已公示的优先于未公示的，公示在先的优先于公示在后的。应该说这种认识不但符合《物权法》的立法本意，也简化了法院在当事人就不同担保物权发生争议时的评判标准。
7动产抵押权与质权竞存
先看一下《九民会议纪要》第65条：
65.【动产抵押权与质权竞存】 “同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用。”
以上规定明确了当动产上既有抵押又有质押的情形时如何区分先后优先权的问题。首先，因为与《物权法》规定不一致，担保法司法解释第79条第1款有关抵押权人优先于质权人受偿的规定不再适用。
同时，根据《物权法》第一百八十八条，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人；以及《物权法》第二百一十二条，被质押的动产交付后即发生质权效力。可以看到，动产的登记对外产生抵押公示效果，动产的交付对外产生质押公示效果。根据是否公示，可能有以下几种情况：
（1）两者均公示时，按照公示先后顺序确定清偿顺序，同时公示的按比例清偿；
（2）质押公示而抵押未公示的，质权优先于抵押权；
（3）质押未公示的，不论抵押是否公示，只要抵押合同已经生效，抵押权优先受偿。
此外，金融债权人往往会有一种错误的认知，即对动产来说，不论是抵押还是质押，只要办理登记或者实际完成了交付，就可以高枕无忧了。《九民会议纪要》的上述规定说明，完成登记或者实际交付都只解决了是否享有优先权的问题，至于是否能够实际受偿则还需要考量其他因素。对此我个人的意见是，债权人办理动产质押时，必须对动产是否有在先抵押登记情况进行查实，同时确保动产由债权人或债权人委托的第三人实际占有；办理动产抵押登记时，必须确保动产由债权人认可且放心的人实际占有。实践中因为没有做到这两点，金融债权人的动产抵押权或质权受到影响甚至被否定的案例已经屡见不鲜了。
8未办理登记的不动产抵押合同的效力
先看一下《九民会议纪要》第69条：
60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”
关于这个问题的规定，最早是《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可见，《担保法》错误地将抵押合同的生效与抵押权的生效混为一谈了。
随后是《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”和第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”可见，《物权法》明确区分了抵押合同与抵押权各自生效的不同要件，纠正了《担保法》的错误。
既然抵押合同与抵押权可以分开考量各自的生效要件，那么就可能产生不动产抵押合同生效后抵押权因故未生效的情形，此时如何看待抵押人对抵押权人应当承担的责任呢？司法实践中对此存在一定争议。
按照《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》（2018年12月第一版）一书第239页-244页的观点，最高人民法院民二庭法官们认为，抵押人应当承担违约责任，而不是其他的所谓非典型担保责任；而应当承担连带责任还是补充责任，鉴于《民法总则》第一百七十八条第3款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，因此，如当事人未约定承担连带责任的，应当承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限承担的责任，而不是以抵押人的全部责任财产承担责任。
但是，我也发现了与上述观点不同的最新判例。比如最高人民法院（2018）最高法民申5965号和最高人民法院（2018）最高法民申6240号两个判例，分别是在2018年12月和2019年3月作出裁定的，其中并未发现当事人事先约定抵押人应当承担连带责任的事实，但是最高人民法院在5965号案中仍然认定“本案中，案涉抵押物59套房屋和车库虽未办理抵押登记，但抵押合同的效力不因未办理抵押登记而受影响。本案当事人对抵押物59套房屋和车库的担保方式以买卖合同的形式进行了约定，借款合同、担保条款等合同约定均具有法律效力，因此谢永应该按照合同约定履行抵押担保的合同义务。根据以上事实和法律规定，二审法院认定谢永应在59套房屋、车库范围内对债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。”；在6240号案中也作出了类似的认定。可见，最高人民法院内部对此问题的认识仍存有不同意见。
有鉴于此，为保险起见，建议金融企业在与抵押人签订的不动产抵押合同中明确约定：当不动产抵押合同有效成立后但不动产抵押权未有效设立时，抵押人有权要求其办理抵押登记；事实上无法办理的，抵押人应当在其抵押物价值范围内对抵押权人承担连带清偿责任。