奸淫幼女的既遂标准

2020年《刑法修正案（十一）》增加规定了“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害” 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
如何确保“奸淫不满十周岁的幼女”这一情节本身与加重刑罚（即10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）之间罪刑相当，最突出的问题是如何协调该条款与奸淫幼女既遂标准之间的关系。
从域外主要国家立法来看，无论是对幼女还是对成年人进行强奸，通常都采统一的既遂标准，即双方生殖器侵入或者结合。我国刑法在立法条文上对强奸既遂标准问题从未明确，但司法实践及理论通说一直采二元立场，对幼女强奸采“生殖器接触说”，对幼女以外的女性强奸采“生殖器插入说”，这一做法因何而起，缘何沿袭至今，着实需要以历史的视角进行更深入地考察。
从既有文献资料来看，对奸淫幼女既遂标准的最早规定，见于最高人民法院1957年发布的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》（该规范现行有效）。该文件指出，奸淫幼女犯罪的特点是在外阴部接触或摩擦的占绝大多数，真正奸入的很少，在某些案件中仅有双方生殖器的接触是否成立奸淫幼女罪，或者是否可按猥亵幼女论罪，一些审判人员的意见不一致；少数被告人也以“没有奸入的意思”为辩护理由，否认自己成立奸淫幼女罪。最高人民法院认为，京、津两市法院在审判实践中区别奸淫幼女与猥亵幼女，是将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察，该做法值得肯定。该文件要求，犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是已遂的奸淫幼女罪；如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。
继之，“生殖器接触说”的既遂标准沿袭至今。其中，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》进一步确认了上述标准。尽管该解答于2013年在司法解释清理中被废止，但废止理由是刑法已对强奸犯罪进行了重大修改，只能技术性废止整个文件，而不能认为解答文件中其他指导精神也全部失效了。
奸淫幼女采“生殖器接触说”的既遂标准，在理论上已成通说。近年来，也有部分学者提出质疑，认为“生殖器接触说”使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻行为被认定为较重犯罪的既遂，不利于区分与猥亵儿童罪的关系，不利于保护被害人名誉，主张采“生殖器插入说”。
论者观点本身揭示的问题多属实情，生殖器插入与否，对被害人身心伤害程度有所不同。即使认为只有生殖器接触系强奸未遂，根据《刑法》的规定，也是“可以”而非“必须”从轻处罚，对于一些只是生殖器接触但因同时具有其他严重情节确有必要重判的，就可以不予从轻处罚，故足以应对复杂情形，做到罪刑相当。
鉴于该既遂标准伴随新中国法制实践70余年，已成为教科书的经典论述，成为司法人员的基本信条，甚至已成为社会公众的普遍共识，融入利用刑法抗制奸淫幼女犯罪的法制文化血脉，既遂标准的调整就不再是简单的法理、逻辑是否能够自洽问题，而是十分重大、敏感的法文化变更问题，牵一发而动全身。
不能轻言调整奸淫幼女既遂标准，并不意味着可以置由此诱发的问题于不顾，而机械理解、适用刑法条款。生殖器接触或插入，对强奸犯罪的危害性评价存在差异，这是一个具有正常、理性的社会成员共享的基本常识，即使在当今全球包括我国，民众越来越要求对性侵儿童犯罪判处更严厉刑罚的背景下，其间差异也不该因此忽略不计。否则，就无以准确做到重罪重罚、轻罪轻判。
历史遗留问题的合理解决，可能还需要置入历史的时空，通盘考虑孕育该项制度的各项因素，进行体系地考察。按照我国20世纪50年代刑法规定，奸淫幼女情节较轻的，处5年以下有期徒刑。
《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》为体现从严惩治奸淫幼女犯罪，确立了独特的、也是相对宽松的既遂标准，但同时在文件中也明确指出，在奸淫幼女案件中，对幼女外阴部接触或摩擦的占绝大多数，真正奸入的很少，对幼女身心健康和正常发育造成严重后果的是占少数，而在罪犯中又有不少是青少年。因此，在具体处理这类案件时，必须实事求是地分别对待，对只有生殖器接触，虽然按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻；认为当时有些审判人员片面理解从严的精神，往往不分情节轻重一概判处5年以上徒刑，以致有量刑偏重的现象，也是需要纠正的。
在我国当时新生人民政权初定、各项法律制度极不健全、司法队伍素质参差不齐的背景下，最高司法文件能够保持如此清醒的态度，力求对奸淫幼女犯罪作出实事求是、罪刑相当的评价，即使以今日法治标准观之，其体现的司法审慎、理性精神，仍令人肃然起敬。
时隔日久，在长期沿袭中，司法实践和理论界可能更多地关注了对奸淫幼女既遂标准采“生殖器接触说”以体现从严从重的一面，而忽视了这一标准诞生之初的特殊社会背景、法律制度背景（当时对强奸罪法定刑幅度区分为有期徒刑5年以下及5年以上），以及最高司法机关为求得此类敏感案件妥当处理，兼顾严惩犯罪与保护犯罪人权益，要求同时避免不加区别地对奸淫幼女犯罪加重判处5年以上有期徒刑重刑的倾向，用心良苦。特别是在当前对性侵儿童犯罪依法从严惩治已成为社会共识的氛围下，主张对奸淫幼女犯罪仍要区分情形，分别判处总体体现从严但又轻重不等的刑罚，可能显得不合时宜、甚至另类刺耳。然而，即使在众声喧嚣中，客观、理性的声音也从不应缺席，尤其作为肩负公平正义最后一道防线的司法机关，更需要重温这段历史，始终恪守中立、审慎的立场。
我国1979年《刑法》及1997年《刑法》均规定了奸淫幼女按照强奸罪，在3年至10年有期徒刑幅度内从重处罚。其中，1979年我国《刑法》规定了“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；1997年我国《刑法》另外增加规定了“奸淫幼女多人”“轮奸”等多项加重处罚情节。继之，2020年《刑法修正案（十一）》增加规定了“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害”的加重条款。由此可见，在1979年我国《刑法》及1997年我国《刑法》框架下，对奸淫幼女采“生殖器接触说”，其中一些未采取暴力、胁迫或其他情节也并非特别严重、只是生殖器接触的奸淫幼女犯罪，可以在3年至10年有期徒刑幅度内，相对于生殖器插入的强制型奸淫幼女犯罪，酌情判处相对轻一些的刑罚（当然相对于强奸妇女量刑要重一些），从而不至于罪刑严重失衡。
然而，这一状况在刑法新近修正的背景下面临挑战，如何继续通过自由裁量在司法适用中实现罪刑相当，腾挪转圜的空间已大大压缩，着实考验司法智慧。例如，老年人实施以生殖器摩擦不满10周岁幼女阴部的性侵犯罪，在我国当前特别是偏远地区仍时有发生，在有些地方甚至占相当比例，依司法惯例，通常以强奸罪在5年有期徒刑幅度以上定罪处刑，当然也发现个别案件中，法官将仅有双方生殖器接触的行为，认定为猥亵儿童罪而非强奸罪。在本次刑法修订后，对该类行为，一旦认定强奸罪，起点刑即为有期徒刑10年。
从我国刑罚结构来看，10年以上有期徒刑往往对应十分严重的罪行，即使绑架罪，亦规定了情节较轻的，可判处5年至10年有期徒刑。对类似只是双方生殖器接触的奸淫犯罪，如果没有使用暴力、不具有多次实施、造成其他伤害后果等较重情节的，只因被害人年幼即判处被告人10年以上有期徒刑，是否罪刑相当，可能存有疑问。
又如，14周岁男少年与接近10周岁的幼女交往中因懵懂无知，多次发生生殖器接触的行为，如果对男少年以强奸罪论，即意味该种罪行对应至少有期徒刑10年的刑罚，即使考虑其具有未成年人这一法定减轻处罚情节，按照量刑规范化的指导意见最大化减少基准刑即10年的50%—60%，最低也要判处4年至5年有期徒刑，可能仍有违社会公众的刑罚观感而显偏重。权衡之下，不排除部分司法人员会以情节显著轻微为由不以犯罪论处，在予以重判和作无罪处理间徘徊。