政府投资项目中的文物调查勘探服务是否属于依法必须招标的工程建设项目

问题提出
某大型民生工程，业主单位在编制可行性研究报告之时，要求对工程经过路线的地下文物进行调查勘探，确保工程建设对文物保护没有负面影响。由于工程规模较大，经过路线较长，业主单位对文物调查勘探的预算（拦标价）有1000万。尽管业主单位经过市场调查，发现由于文物调查勘探属于专业性非常强的工作，能够承担此项业务的服务商屈指可数，但按照《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第5条“本规定第2条至第4条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。”之规定，为确保项目实施合法合规，就文物调查勘探服务进行招标，寻找合适的供应商。然而，经过两次招标公告的发布，没有任何供应商购买投标文件，招标失败。此时，业主单位打算直接将文物调查勘探委托给曾经合作过的某文物研究所承担，就该直接委托事项是否合法合规咨询律所事务所意见。
对于上述事项，即两次招标失败后能否不再进行招标而是直接确定服务商是否合法合规，本来法律关系较为简单，因为两次招标失败意味着市场状况不允许通过竞争的方式选择合作方，服务商数量有限，故业主单位可以采取非招标的方式选择合作方。
但在法律意见出具过程中，经过研究分析，发现业主单位其实一开始就犯了“先入为主”的错误，文物调查勘探服务并不属于依法必须招标的工程建设项目，从一开始就可以不进行招标，采取其他方式选择供应商。进一步来说，本次事项的法律分析焦点（疑难）在于，究竟哪些服务项目属于依法必须招标的工程建设项目？
一、依法必须招标的工程建设项目包含服务项目
《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”《招标投标法实施条例》第2条对前述条文进行解释说明，明确“招标投标法第3条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”从法律法规的规定可知，招标投标法及其实施条例对“工程”进行了扩大解释，除了一般人常识理解的“工程”，即建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程，还包括与工程建设有关的货物、服务。其中对于服务，《招标投标法实施条例》列举了勘察、设计、监理三项服务，但对“等”字的描述，存在不同的理解。按照现代汉语词典的解释，“等”字既可以表示列举未尽，也可以表示列举后煞尾，亦即“等”字可以是“等前等”（仅有列举事项），也可以是“等后等”（列举未完全包含）。因此，依法必须招标的工程建设项目包含服务项目，但服务项目除了法定列举的勘察、设计、监理三项服务，是否还包含其他服务，存在理解和认识上的不统一。
二、何种服务属于“为完成工程所需”
对于工程建设项目而言，由于开发周期长、投入资金高、涉及事项广，在项目实施过程中包含着多种多样的服务，如编制可行性研究报告的工程咨询服务，对工程价值确定的工程造价服务，甚至还有解决工程争议的工程法律服务。围绕着工程建设项目，上述服务确实需要明确是否属于工程建设项目服务。因为对于工程建设项目服务，一旦达到“单项合同估算价在100万元人民币以上”，则该服务需要通过招标的方式选择供应商，即属于依法必须招标的工程服务项目。
从法律条文的文字表述来看，工程服务项目除了明确列举的勘察、设计、监理三项服务外，还有对工程服务的概括定义，即“为完成工程所需”。因此，能否包含未列举的其他服务，关键还在该服务是否属于“为完成工程所需”。
什么是“为完成工程所需”？这必须从工程建设项目的特殊性说起。工程建设项目从法律上而言，属于物权的范畴，是不动产之中除了土地之外的重要物。既然属于物，就必须满足人对该物的某种特定需要，保持性状的适当稳定，这也就是我们一般意义上说的“质量”。质量合格，是使用某物的基本前提，也是最低要求，否则一个质量不合格的物，在使用之时不仅难以满足使用人的基本需求，甚至还可能由于质量问题造成对使用人的损害，可谓得不偿失。对于工程建设而言，由于物的最终所有人或者使用人并非工程建设过程中的发包人、承包人等完成工程当事人，而是购房人或者其他不特定对象，因此具有显著的公益性，关乎社会公共利益，这促使工程建设项目必须考虑公共利益和第三人利益的保护问题，主要方式即通过保障工程质量安全实现。而且，由于工程建设的规模和价值较大，如若质量不达标的，极易发生安全事故，造成人民群众生命和财产的巨大损害，社会负面影响较大。因此，无论是《招标投标法》还是《建筑法》，在总则第1条都开宗明义，法律制定都有保障工程质量的目的宗旨。
勘察、设计、监理三项服务，毫无疑问的，都是为完成工程所需，与工程质量息息相关。但对于其他服务，则与工程质量没有太大的关联。以工程领域较为常见、公认为工程建设典型服务的造价咨询服务为例，依据住房城乡建设部发布的国家标准《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013），工程造价是指“工程项目在建设期预计或实际支出的建设费用”。由此可知，工程造价实际上解决的是工程的价值问题，即工程预期或实际发生的费用价格，与工程本身质量并无关联，甚至于对于质量不合格的工程，客观上也存在着造价（价值），二者没有必然的联系。换言之，造价服务并非“为完成工程所需”，只有保障工程质量的服务才属于法律定义的“为完成工程所需”的服务项目。因此，文物调查勘探、工程可行性研究咨询、工程法律咨询等服务，显然也与工程质量没有必然的联系，也不属于“为完成工程所需”的工程服务项目，就不存在达到限额需要依法必须招标的问题。
如果上述仅仅是学理上的分析，属于“一家之言”不具有权威性，那么2020年10月19日，作为指导和协调全国招标投标工作的国务院发展改革部门，国家发改委办公厅下发了《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）文件，就招标范围列举事项明确规定“没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第5条第1款第（3）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”而16号令即为《必须招标的工程项目规定》，故作为招标投标行政主管部门的国家发展改革委员会已经明确，除已经明确列举的勘察、设计、监理三项服务属于工程建设项目，其他没有明确列举规定的事项，则不属于依法必须招标的项目。相关规范性文件的发布，对工程建设服务项目的界定“一锤定音”，今后不会再产生争议。
再进一步分析，“依法必须招标”的实质，是国家基于特定目的（保障工程质量、提高经济效益）主动干预当事人的意思自治，强制要求当事人通过特定的程序和方式（招标投标）选择合同缔结对象。合同自由是民商事法律的基本理念，包含着合同订立的自由、选择合同对象的自由，对此国家的干预不宜过广过泛，否则会产生阻碍交易、增加成本的消极影响，更与“简政放权”的理念背道而驰。作为市场经济参与者，理性人在市场的调节下，会主动选择合适的合作方，国家应当保持克制与歉抑，没有必要进行干预；唯有与工程质量息息相关的服务，由于涉及保障工程质量进而保护公共利益的考量，才需要限制当事人的意思自治，进行国家干预，强制当事人通过招标的方式选择合同对方。
三、两次招标失败的正确处理方式
尽管勘察、设计、监理三项服务之外的其他服务项目不属于依法必须招标的范畴，但法律并没有禁止当事人自愿选择通过招标方式缔结合同，这也是意思自治原则的体现。就本文案例的文物调查勘探服务而言，由于不属于依法必须招标的项目，无论是否两次招标失败，当事人都可以自行采取合适的方式选择合同对象。
然而，经过深入了解和分析，业主单位尽管不属于依法必须招标项目，但是属于政府采购，需要按照政府采购的方式选择供应商。这是实践中容易忽视的方面，因为招标投标同时还涉及政府采购，需要明晰采购行为属于哪部法律的规制范畴。对于公共采购或政府采购，在全世界范围内大都采取招标投标的方式进行。而在招标投标领域，其他国家、地区或国际组织均没有专门的法律或规制，而是将招标投标列为公共采购或者政府采购的一种最主要方式，在公共采购或者政府采购法律中加以详尽规定。比如目前比较权威的、适用面较为广泛的公共采购或政府采购国际规制有世界贸易组织的《政府采购协议》、联合国国际贸易法委员会的《公共采购示范法》、世界银行以及亚洲开发银行的《采购指南》。这些规制的主要内容，无一例外都是关于招标投标的规定。但在我国，为了遏制工程建设领域损公肥私、贪污腐败的现象，国家对招标投标活动进行了规范，出台了单独的《招标投标法》；《招标投标法》施行于2000年，比2003年开始施行的《政府采购法》还要早3年，形成了我国特有的公共采购“两法并存”的法律体系，即《招标投标法》单独成法且早于《政府采购法》。
经询问，本文案例中的民生工程属于政府投资项目，使用财政资金，满足《政府采购法》第2条“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为……本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”和《政府采购法实施条例》第2条“政府采购法第2条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。”之规定，属于政府采购服务。而且，《政府采购品目分类目录》（财库〔2013〕189号）C服务类（A货物类、B工程类）的目录中，也有C200304“文物和文化保护服务”，指对具有历史、文化、艺术、科学价值的文物和非物质遗产的保护和管理服务，包括：具有纪念性建筑物参观、咨询和保护管理服务；具有文化价值遗址参观、咨询和保护管理服务；文物古迹参观、咨询和保护管理服务；其他文物遗址参观、咨询和保护管理服务。文物调查勘探属于文物保护服务无疑。
由于文物调查勘探经历两次招标失败，依据《政府采购法》第30条“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；”之规定，可以采用竞争性谈判方式采购。
但业主单位打算直接将文物调查勘探委托给曾经合作过的某文物研究所承担，而所谓“直接委托”并非法定的政府采购方式，应为法定政府采购方式中的“单一来源”。按照《政府采购法》第31条“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；”和《政府采购法实施条例》第27条“政府采购法第31条第1项规定的情形，是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。”之规定，文物调查勘探如满足法定条件的，可以采用单一来源方式进行采购。
对于单一来源，由于采购对象选择的非竞争性，需要特别注意其采购程序。核心是采用单一来源方式需要采购预算监督部门（财政部门）进行审批，此外还有三点注意事项：一是单一来源在采购前需要对采购信息进行公示，接受社会监督；二是需要业主单位组织专业人员对相关供应商因专利、专有技术等原因具有唯一性的具体论证意见；三是，类似于案例的公开招标失败或废标，符合专业条件的供应商只有一家的，还需要经评标委员会出具招标文件没有不合理条款论证意见（即导致招标失败的原因不是人为主观排斥潜在投标人）。