《上海市地方金融监督管理条例（草案）》（九）

上海市第十五届人大常委会第十六次会议对《上海市地方金融监督管理条例（草案）》进行了审议，并于2019年12月19日至2020年1月9日期间向社会广泛征求意见。条例草案共六章四十六条，涵盖适用范围、市区两级监管体制、地方金融组织行为规范、对地方金融组织监管措施、区域金融风险防范化解等内容。
从本期开始，继红小馆将陆续推出对《上海市地方金融监督管理条例（草案）》的逐条评析，并与天津、四川、河北、山东四省市条例进行详细比对，供各位学习参考，谢谢！
从轻、减轻处罚情节
上海（草案）
第四十二条 本条例的各类行政违法主体具有下列行为之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动及时赔偿金融消费者和投资者损失的；
（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（三）配合查处其他违法行为有立功表现的；
（四）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。
【评析】相较于其他省市条例，上海草案首次规定“从轻、减轻处罚情节”。根据《行政处罚法》第27条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。从内容上看，除第一项“主动及时赔偿金融消费者损失的”，其他内容与《行政处罚法》基本一致。这里，地方金融监管部门完全可直接适用《行政处罚法》的规定，无需作重复性规定。至于“主动及时赔偿金融消费者”的情形，事实上属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，无需单独列出，可由监管部门在处罚时予以考虑。
【修改建议】删除本条。
行政机关及其工作人员责任
上海（草案）
第四十三条 行政机关及其工作人员在地方金融监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【评析】本条规定了行政机关及其工作人员的法律责任，有利于督促并落实监管机关及其工作人员积极履行其监管职责，推动地方金融监管工作的有序运行。
天津（2019.5.30）
第四十二条市和区人民政府相关部门的工作人员在地方金融监督管理工作中贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四川（2019.3.28）
第三十八条违反本条例规定，国家工作人员在地方金融监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
河北（2017.12.1）
第三十五条违反本条例规定，对在地方金融监督管理过程中不履职、不当履职、违法履职，导致产生严重后果的县级以上人民政府主要负责人，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本条例规定，县级以上人民政府及其有关部门、地方金融监管机构发现风险没有及时提示和处置的，或者有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
山东（2016.3.30）
第五十六条违反本条例规定,县级以上人民政府及其有关部门、地方金融监管机构有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对不符合法定条件的申请人准予许可或者超越法定职权作出准予许可决定的；
(二)对符合法定条件的申请人不予许可的；
(三)未按照规定采取金融监管措施情节严重的；
(四)对违法行为不依法进行查处的；
(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为
第六章 附则
实施细则
上海（草案）
第四十四条 市人民政府或者市地方金融监管部门可以依照本条例规定，制定地方金融组织监督管理实施细则。
对同一投资人及其关联方、一致行动人控股或者实际控制的不同地方金融组织，由市地方金融监管部门参照金融控股公司监督管理原则，制定监督管理实施细则。
【评析】相较于其他省市条例，上海草案首次规定了实施细则的制定权。条例草案属于地方性法规，市人民政府制定的实施办法系地方政府规章；而地方金融监管部门制定实施细则，则属于政策性文件，施行效力较弱。
【修改建议】中国人民银行2019年7月发布《金融控股公司监督管理办法（征求意见稿）》，以加强对非金融企业设立金融控股公司的监督管理，防范系统性金融风险。这里，似无必要对金融控股公司的监管作特别说明，建议删去第二款，仅做实施细则制定权的一般性规定。
山东（2016.3.30）
第五十七条典当、融资租赁、商业保理、非融资担保业务的监督管理,按照国家和省有关规定执行。
有关用语含义
上海（草案）
第四十五条 本条例所称控股股东，是指持有或者控制地方金融组织股份总额百分之五十以上股份或者表决权，以及持有股份总额不足百分之五十但对地方金融组织经营管理有实际控制权的股东。
本条例所称主要股东，是指持有或者控制地方金融组织股份总额百分之五以上股份或者表决权，以及持有股份总额不足百分之五但对地方金融组织经营管理有重大影响的股东。
本条例所称实际控制人，是指对地方金融组织拥有实际控制权的法人或者自然人。
【评析】《公司法》第二百一十六第二款规定，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；第三款规定，“ 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。地方金融组织虽不是全部以公司形式设立，但公司也是主要形式，这里应与公司法上的用语涵义保持一致。
【修改建议】相关用语含义，应与上位法相一致，建议作表述上的调整。
施行日期
上海（草案）
第四十六条 本条例自 年 月 日起施行。
【评析】与其他省市条例类似，上海草案也在附则中明确了本条例的具体施行日期。
天津（2019.5.30）
第四十四条本条例自2019年7月1日起施行。
四川（2019.3.28）
第四十五条本条例自2019年7月1日起施行。
河北（2017.12.1）
第四十四条本条例自2018年5月1日起施行。
山东（2016.3.30）
第五十八条本条例自2016年7月1日起施行。
其他建议
建议在草案“附则”增设“过渡期安排”。
【增补建议】本条例实施前已经存在的、符合设立条件的地方金融组织，如果未达到本条例规定的监管要求，经地方金融管理部门同意，可以在一定期限内进行整改，由地方金融管理部门进行验收。