拿工资、记考勤，为何法院认定与用人单位之间不存在劳动关系？

司法观点：
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
经典案例
A砖瓦厂生产经营中需要大量的土方作砖瓦制作原料，故召集了运土人员从事运土工作。A厂于2003年3月20日与某“私人联合运输队”（改制车11辆，司机11名）签订了协议书，该协议书约定：A厂租用运输队11辆改制运输车在A厂统一安排下作业，A厂给付合理报酬。若运土司机有事须提前请假，随便旷工，每天罚款伍拾元。签名方为A厂和11名运土司机。
2008年3月丁某经人介绍到A厂处运土，成为运土司机中一员，丁某未在前述协议上签字，但丁某认可协议内容，也认可其与其他签名的运土司机“待遇”相同。2008年3月至2012年12月期间，丁某间断性地为A厂运土，运土期间每天由A厂统计运土车数及出勤天数，每月根据运土车数发放一次“报酬”。丁某为A厂运土的车辆属丁某所有，车辆加油及维修等均由丁某自行负责。A 厂未曾向丁某发放福利待遇也未为丁某上保险。在A厂不需要运土期间，丁某即不到A厂处。有几次丁某无故旷工，厂也未实际扣罚过丁某任何款项。
2012年12月25日，丁某在运土时受伤。2013年8月18日，丁某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方事实劳动关系成立。2013年11月6日，仲裁委裁决确认双方之间存在劳动关系。现A厂不服仲裁裁决，遂诉至法院，请求确认A厂与丁某之间不存在劳动关系。
一审法院认为
A厂与“私人联合运输队”签订的协议书，丁某认可，丁某也认可与其他签名的运土人员的“待遇”相同。丁某自备运土车辆为A厂运土且没有签订书面劳动合同的事实，双方也认可，双方是否成立劳动关系是本案争议的焦点。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
一、A 厂与运土人员订有书面协议，该协议按其文意表述是“租车”协议。丁某虽未在协议书上签名，但承认在履行中与其他签名运土人员“待遇”相同，则双方受该协议约束。
二、本案中丁某提供的是土方的运输，运输过程中的车辆加油、维修、保养等保障性工作都是其自己负责的，这也与“租车”相符合，且机动车的运输并非劳动者单纯付出的体力、脑力劳动，而是劳动者驾驶技能与机动车功能的结合，正像火车司机开火车运输，火车司机的劳动是“开火车”。
三、丁某的“报酬”是按其实际运土车数来计算，A厂给付丁某的“报酬”，不是丁某付出驾驶技能的“报酬”，而是丁某驾车运土成果（运土车数）的“报酬”，这更符合“租车”运输的关系。
四、丁某的“报酬”没有运土需求时就没有，并非定期、有规律的获取，其与一般劳动者领取的工资在性质上并不一样。
五、丁某在运土过程中，自己有很强的自主权，并非如与A厂建立劳动关系的员工一样的管理，何时修车，何时加油，何时保养车辆，运土车数等都由丁某自主决定。
六、丁某在完成工作中具有独立性，其以自己的设备、技术和劳力，完成工作，A厂不提供运土设备。
另外，根据上述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中A厂已将“报酬”支付记录、考勤记录已经如实提供，双方也确认是实际履行情况的记录，且在多年履行过程中，没有产生与劳动关系中“工资”、“考勤”相同的作用，即只是“按车计酬”的统计作用，A厂每天为丁某记录考勤的实质是为了记录丁某每天运土车数，所以不能确定为成立劳动关系的参考依据。本案中没有缴纳各项社会保险费的记录、没有A厂向丁某发放的“工作证”、“服务证”、没有丁某填写的A厂招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。丁某在庭审中提供的其他劳动者证言，A厂予以否认，证人也未出庭，故本院不予采信。
综上，本案双方不符合上述规定的“同时具备下列情形”，故A厂和丁某不属于劳动关系。
律师点评
上述典型案例涉及到了对事实劳动关系的认定，我们对事实劳动关系的认定问题作几点阐释：
1、什么是事实劳动关系
事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间不存在法律意义上的劳动关系，但是双方存在履行各自主要义务、享有各自主要权利的劳动关系事实。事实劳动关系区别于普通劳动关系最大的特征就是缺少合法有效的书面劳动合同。
这种缺乏书面劳动合同并非仅指双方未订立书面劳动合同，也包括固定期限的劳动合同到期后双方未继续续签劳动合同、劳动合同无效这两种情形。
一般情况下，劳动者和用人单位之间存在事实劳动关系，但用人单位对此否认的情况，大多存在于运输、建筑等需要大量劳务用工的领域。这些领域的用人单位为节省用工成本会给劳动者购买商业保险以代替社保，而且用人单位与劳动者之间的管理关系松散，没有明确的劳动管理制度。一旦劳动者与用人单位就是否存在劳动关系问题发生纠纷，劳动者会处于比较不利的地位。
2、事实劳动关系认定依据
事实劳动关系的认定有三个关键点：
第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。该点主要排除了一些不符合劳动资格的劳动者，例如童工、已退休人员等。虽然退休返聘人员不是法律意义上的“劳动者”，但退休返聘人员可与用人单位之间成立劳务关系。此外，若其合法权益遭受侵害，也可通过民事诉讼来救济自己的权利；该条规定也排除了一些不符合用工资格的主体，例如一些建筑工程中的“包工头”。如果“包工头”不具备用工资格，则由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。如果劳动者欲通过仲裁、诉讼的方式救济自己的权利，应选择发包方作为仲裁、诉讼的相对方。
第二、劳动者受用人单位劳动规章制度的约束，受用人单位的劳动管理。这一点，劳动者可以通过考勤表、用人单位的奖惩情况、用人单位发放的工作手册、工作证等来证明。一般而言，存在劳动关系的劳动者自由度是比较低的，即使是一些工作时间自由度比较高的特殊行业，劳动者也受到用单人位奖惩制度的制约。而本案中的丁某，对自己工作时间的支配度非常高，不仅对劳动工具（运输车辆）享有完全的所有权与自由管理权、支配权，而且在无故旷工之后，也未受到“协议”约定的伍拾元一天的罚款。可见，丁某的劳动基本是基于自己的意愿而进行，且不受A砖瓦厂管理制度的约束。故，法院认定丁某与A厂之间不存在事实劳动关系。
第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该规定主要排除的是未在用人单位长期工作的劳动人员，例如雇佣人员、劳务派遣人员。
公司治理建议
1、区别劳动关系、劳务关系和承揽关系
劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。
劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。与劳动关系不同，劳务关系一般是由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，而不是从事长期、稳定的某一项工作。劳务关系主要是由《中华人民共和国合同法》来调整的。
承揽关系是指是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。
在这三种关系中，劳动关系是劳动者与用人单位关系最为密切的一种关系，这也意味着这种关系的成立要满足更高的条件、用人单位需承担更多的责任与义务，例如用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，在违法解除劳动关系时要支付赔偿金等。尤其是我国立法，将劳动者置于相对弱势的地位，一旦发生纠纷，法院或仲裁机构更倾向于保护劳动者的权益。
2、用人单位须签订书面协议
用人单位可以根据工作性质、用工需求、用工成本、工作风险等实际情况合理选择与劳动者订立劳动关系、劳务关系、承揽关系或雇佣关系等其他关系，但无论订立哪种关系，用人单位都必须将这种约定书面化。
需要注意的是，书面协议中要明确约定是订立何种关系。实践中，很多用人单位都会招用在校学生做普工，这种情况下，用人单位大多会与在校学生签订《实习协议》。虽然名为“实习协议”，但是用人单位未在协议中明确用工的性质。司法实践中，法院极有可能根据各种证据认定用人单位与在校学生之间存在的是劳动关系。最佳做法是用人单位与学校、学生签订三方实习协议，这种做法不会招致争议。
此外，书面协议的名称也要仔细斟酌。很多用人单位对不同的关系未加辨别，即使实际订立的是劳务关系，也与劳动者签订“劳动合同”，这种行为会给日后的用工过程埋下很多隐患。
3、订立非劳动关系的用人单位及时为劳动者购买商业性保险
《劳动合同法》强制要求用人单位给劳动者缴纳社会保险，但是对于不受《劳动合同法》调整的劳务关系来说，缴纳社会保险并非是用工单位的强制性义务。用工单位可以选择购买商业性保险，例如人身意外险，来代替社会保险。
但是，不强制用工单位缴纳社会保险，不代表用工单位就不需要为劳动者购买保险。表面上看，不为劳动者购买任何保险可以降低用工成本，可是一旦劳动者在工作中发生意外，用工单位需要承担更为繁重的经济负担。尤其是一些高危工作，用工单位购买商业保险也可以有效降低用工风险。
法条指引：
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。