挂靠情形下，如何认定发承包人之间的合同效力

导语
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，挂靠行为因违反保障建设工程质量和施工安全的要求，一直被禁止，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同必然是无效合同，但被挂靠人与发包人之间签订的合同是否一定无效呢？笔者认为不然，本文将结合司法案例，对该问题进行解析。
法条释义
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
本文讨论的挂靠属于上述第（二）种情形，从体系上看，本条所指的无效建设工程施工合同就是挂靠人借用被挂靠人资质与发包人签订的合同，也就是表面上的发承包双方签订的合同。关于该建设工程施工合同的效力，最高法民一庭编制的理解与适用提到了两种观点。
1、无效说。理由如下：
《建筑法》和其他有关规定对建筑企业给予强制性的资质管理，主要目的在于保证建筑施工企业在资质范围内进行建设施工。“挂靠人” 借用“被挂靠人”资质去签订施工合同，目的就是逃避行政机关对建筑资质的监管，这种行为极大地破坏了建筑施工行业的正常秩序， 也增加了建筑物工程质量的风险，工程质量利益的保护大于合同自由利益的保护。
2、有条件的有效说。发包方善意不知情时可认定为有效合同，主要理由如下：
第一，当发包方在签订建设施工合同时不知合同相对方存在挂靠行为，在此情形下认定为无效合同，法理不足。民法典民事法律行为的效力和合同的效力章节中关于合同无效的规定，难以和发包人的行为对应适用；对于善意的发包人而言，直接认定合同无效，发包人的合法权益难以得到充分保护。
第二，不利于维护建筑市场的正常交易。如果认定“挂靠人”借用“被挂靠人”建筑施工资质与发包人签订的建筑施工合同为无效合同，将会导致具有“挂靠”行为的一方付出较少损失，甚至还可能获得部分利益，这不仅违反了相关法律的立法宗旨，更破坏了法律的社会价值。
司法实践逐渐倾向该观点，在挂靠施工情形下，应根据发包人是否善意、是否明知，来判断发承包人之间的合同效力。
司法案例
案例一：（2019）最高法民终1828号
法院认为：以上事实可以充分证明，案涉工程项目由台新公司指定陈新海等四人承建，陈新海等四人参与了鼎洪公司与台新公司签订的案涉一系列合同的签订，并以实际施工人的身份履行鼎洪公司应履行的施工义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，台新公司知晓陈新海等四人借用鼎洪公司资质承建工程，且认可由陈新海等四人完成案涉工程施工任务。因此，原审判决关于“陈新海等四人与鼎洪公司之间系挂靠关系，台新公司与陈新海等四人之间直接形成承包案涉工程的权利义务关系，台新公司与鼎洪公司之间不存在实际的建设工程施工合同关系”的法律关系认定并无不当。
上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的效力性强制性规定，故鼎洪公司与台新公司之间签订的《合作框架协议》《总承包管理协议》以及台新公司与陈新海等四人分别签订的《工程承包合同》应当认定为无效。
案例二：（2021）最高法民终394号
一审法院认为：建设工程施工合同中，施工人没有资质使用有资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，可结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素予以综合审查确认。案涉工程是罗尚雄借用钢建公司资质与遵义开投公司签订《建设工程施工合同》，并与钢建公司签订《项目内部承包合同》所取得。根据04年《建设工程司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 因《建设工程施工合同》《项目内部承包合同》违反上述规定，为无效合同。
二审法院认为：遵义开投公司不认可罗尚雄系借用资质和其签订合同，也否认其和罗尚雄建立事实上合同关系。从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。
律师观点
笔者认为，在挂靠施工情形下，认定发承包人之间的建设工程施工合同的效力时，应进一步审查发包人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。
如果发包人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时发承包人之间的合同有效。
如果发包人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。被挂靠人与发包人之间未形成实际的施工合同关系，签订的合同当然无效。
发包人在签订合同时尚不知情，施工过程中知晓挂靠事实，发包人与承包人之间的合同效力如何？
笔者认为要根据发包人知晓后的具体做法进行区分，如果发包人知晓后仍然放任挂靠人施工，那么发包人此时并非善意相对人，与挂靠人形成实际的合同关系，发承包人之间的合同无效【例：（2019）最高法民申1307号案件，在案涉工程施工过程中，兴盛公司知晓彭义芳借用永安公司资质承建工程，且认可由彭义芳完成案涉工程施工任务，因此兴盛公司与彭义芳之间直接形成权利义务关系，而永安公司与兴盛公司之间的工程施工合同无效】；如果发包人知晓后明确反对，要求承包人自行施工或者主张因承包人违约而解除合同，或者行使撤销权，那么发承包人之间的合同仍系有效合同。