浅议一件代发模式下著作权法 合法来源抗辩规则的适用

摘要
一件代发案件中合法来源抗辩规则除了遵循平衡善意侵权人利益、强化源头打击侵权的价值取向，还应防止成为侵权人侵权行为的避风港。通过对司法实践的检视及总结，著作权法上的合法来源抗辩构成要件包括抗辩主体主观善意、客观上证明商品合法取得、说明供货商信息。注意义务并非独立考量的构成要件，而是司法实践说理的重要依据，注意义务适用标准之高低应个案区分，以实现个案公平。建议维权方重点关注合法来源证据的质证要点；一件代发的电商销售者提高经营风险意识；裁判者注意一件代发案件的个案评判，适当从严把握，不宜笼统认定合法来源。
关键词
一件代发；合法来源；主观善意；注意义务
为了适应入世谈判的要求，与TRIPS协议的规则保持一致，2001年后，我国在三大知识产权单行法中均增加合法来源抗辩规则，以区分不同侵权人的责任，平衡善意侵权人的利益。合法来源抗辩制度来源于民法上的善意第三人制度，相对于生产者、供货商，作为中间流通环节及终端销售者的被告，其过错较小，法律应对善意侵权人提供救济。一方面平衡善意侵权人的利益，另一方面强化从源头打击侵权行为的效果，是适用合法来源抗辩规则的价值取向。随着电商的蓬勃发展，一件代发的经营模式兴起，实践中多数一件代发销售者被告会主张侵权产品有合法来源以免除赔偿责任。鉴于当前网络信息极其发达，网络检索非常便捷，销售商获知相关商品信息的渠道极大畅通，对于一件代发模式的销售商，法院在认定合法来源时的价值取向应区别于线下的普通零售商，个案可采取严格的审查标准，形成一件代发模式非知识产权侵权者避风港的价值引导。
我国《著作权法》对合法来源抗辩规则的规定与《专利法》和《商标法》的规定在表述方式上有所不同，导致司法适用上存在争议。本文以当下电商领域常见的一件代发模式为背景，筛选相关的著作权侵权纠纷的案例作为参考，尝试对相关司法适用的问题进行总结与分析。
一、司法适用情况之检视
笔者检索近一年30个一件代发销售商的著作权侵权纠纷案件，在销售商主张其具有合法来源的8个案件中，得到法院认定其合法来源成立的仅有1个，可见司法实践上对一件代发销售的合法来源的认定尚为严谨，但适用上不尽相同。
（一）一件代发销售商的举证情况
对于合法来源抗辩的证明，侵权行为人需对商品系合法取得、说明提供者信息等方面承担举证责任。实践中，一件代发销售商提交网购平台订单截图、与供货商聊天记录、订单物流信息、付款凭证、出货清单等证据以证明其合法来源的主张。从合法来源抗辩失败的案例看，通常不能得到法院认定的原因有证据缺失、证据与侵权产品和侵权行为无法一一对应、证据存在瑕疵。例如，在苏州苏苏里信息科技有限公司与东莞市美瓷装饰有限公司著作权侵权纠纷案 中，被告提交了天猫订单截图，主张案涉侵权产品是被告根据原告的下单，之后另在淘宝网上下单购买同类产品并直接邮寄到原告的地址，东莞市第一人民法院认为其未能说明案涉被诉侵权产品供应方的具体信息，合法来源抗辩不成立；在深圳市音维美电子有限公司与法国缪斯有限公司著作权侵权纠纷案 中，音维美公司提交外观设计专利证书、授权书、与案外人的交易记录、出货清单以主张合法来源抗辩，深圳中院认为上述证据不足以证明被控侵权商品来源于专利权人或其生产获得了专利权人的授权，交易记录、出货清单与案涉侵权产品不能一一对应，合法来源抗辩不成立。商品来源基础证据的缺失与瑕疵是一件代发销售者合法来源抗辩不成立的主要原因。
（二）主观构成要件的审查情况
我国著作权法第五十九条规定，发行者和出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。该条规定采用否定的表达方式，相反，我国专利法及其司法解释 和商标法均采用了肯定的表达方式。从法条文义可以清晰看到，专利法上合法来源抗辩的构成要件包括客观上能证明侵权产品的合法来源，主观上“不知道”；商标法上合法来源抗辩的构成要件包括客观上证明侵权产品“合法取得”且“说明提供者”，主观上“不知道”。
经对比，著作权法上的合法来源抗辩规则似乎对行为人的主观状态没有要求。法条本身的问题导致司法实践中各个法院对主观要件的审查存在不同做法。有的法院认为合法来源抗辩只需要行为人举证是否有合法的进货渠道，而不需要考察其主观状态即可成立。如，在森科产品有限公司与廖富泉著作权侵权纠纷 中，广东省梅州市中级人民法院认为被告提交的阿里巴巴网站的订单详情、物流信息等证据，相对完整地反映了被控侵权产品的来源及流向，认定被告的合法来源抗辩成立。有的法院则认为，著作权侵权行为人主张合法来源时，应同时满足客观要件和主观要件。如，在广东原创动力文化传播有限公司与义乌市云昇电子商务有限公司等著作权侵权纠纷 中，义乌市人民法院认为，虽然被告提供了淘宝订单，但是涉案美术作品具有一定知名度，且被告销售的产品链接上亦写明了“美洋洋”，表明其主观上知晓并接触过原告美术作品，故合法来源抗辩不成立。
专利法和商标法都规定了合法来源抗辩的主观要件，著作权法虽然没有明确规定，但是从合法来源抗辩规则的立法原意及价值取向出发，此规则是为善意侵权人的合法利益提供救济而设立，行为人主观上是否善意是合法来源抗辩规则的核心。如果将具有产品来源及流向的行为人推定为善意侵权人，不再对其主观状态作单独考量，将导致许多恶意侵权人只要选择正规的进货渠道并留好凭证，采取较低成本的方法便可以避免承担较重的损害赔偿责任。对于许多电商一件代发的销售者，供货商的订单及物流信息自动由电商平台记录，提供相关证据并非难事。若销售商的主观要件不作单独考量，低成本成立合法来源抗辩，一件代发销售模式将成为著作权权利人的维权洼地，也与合法来源抗辩规则的立法精神相悖。
（三）注意义务的适用情况
司法实践中，法院经常援引注意义务来说明行为人是否达到成立合法来源抗辩的要求。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》）第四条明确了被告主张合法来源抗辩的案件中，被告对于来源合法的举证必须与其合理注意义务程度相当时，才能认定其合法来源抗辩成立。但是该规定仍给实践带来困扰：行为人的注意义务是否属于合法来源抗辩的独立构成要件之一？合理注意义务的程度是指一般经营者的义务，如对商品的质量、来源、价格的注意，还是较高的对知识产权上的审查义务？“被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等可以作为确定其合理注意义务的证据”是否意味着个案的注意义务的标准落入法院自由裁量的范围？
实践中多数法院认为不应给销售商设定过高的注意义务。广东省梅州中院在森科产品有限公司与廖富泉著作权侵权纠纷一案 中认为，作为中间商的网店开办者往往难以审查产品是否侵犯他人知识产权，其侵权的情节、合法来源的证据等举证责任应当从宽把握，要求零售商对每一笔小额交易必须做到对商品是否存在知识产权侵权的情况进行审查不现实。佛山市禅城区人民法院在万达儿童文化发展有限公司与张明渊侵害作品发行权纠纷一案 中，认为当庭拆封的公证实物中无显示生产企业、无产品合格证、生产日期等信息的情况，可以反映被告完全放任案外人提供货物的状态，并未对案涉产品进行合理审查。在个案中，也有法院认为被告具备更高的注意能力而适用较高的注意义务标准。深圳市龙岗法院在万达儿童文化发展有限公司与深圳市博莱琳商贸有限公司著作权侵权纠纷一案 中，认为在原告诉请保护的作品具有一定知名度的情况下，被告主体作为公司，具有一定经营规模，其作为网络店铺经营者，在购进被诉侵权产品时未尽到合理的注意义务。可见，在法官自由裁量的合理范围内，对于具有一定知名度、通过便捷的网络极大可能知晓的作品，对销售商克以更高标准的注意义务具有合理性，平衡善意侵权人的合法利益，实现个案公平。
二、适用合法来源抗辩规则之总结
虽然我国著作权法的合法来源抗辩规则与知识产权另外两大单行法的表述有异，但是司法实践中的适用思路却趋向一致。归根结底是同一价值取向指导的结果，即合法来源抗辩是对善意侵权人的救济制度。
关于著作权法合法来源抗辩的构成要件。要件一，侵权人主观善意，即发行者、出租者不知道也不应知道其发行、出租的复制品侵犯他人著作权，此是判断合法来源是否成立的首要考察要件；要件二，侵权产品系合法取得，即经合法渠道、以合理价格购进。侵权行为人应当就相关方面提供符合交易习惯的证据，如进货单、交易记录、付款凭证等。一件代发模式下销售者通常自己没有库存，商品直接由供货商发货至消费者，销售者无需经过购进商品的环节，因此销售者应提供能够反映被控侵权产品的来源及流向的证据，如订单截图、物流信息、交易记录等，证明系合法取得；要件三，说明产品提供者信息，该要件与要件二同属客观要件，主要表现为销售者能够说明侵权产品的提供者的详细主体信息，包括主体名称、住所、负责人及联系方式等。侵权产品上应有生产企业、产品合格证、生产日期等信息的标示，这是反映产品来源、质量最基本的信息，是交易安全之必须，也是“合法渠道”的应然要求。
关于“注意义务”之于上述构成要件的关系。虽然司法实践中经常援引注意义务来界定合法来源是否成立，相关司法解释也作出规定，令人误以为注意义务属于合法来源抗辩的构成要件之一，但是注意义务并非合法来源抗辩的独立要件之一，而是作为司法裁判中说理的重要依据。《规定》第四条：“被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。”这些证据既可以反映侵权人主观上的注意义务，如，在猪猪侠卡通形象具有一定知名度的情况下，童装销售者不可能不知道其销售的衣服上印刷的猪猪侠卡通形象为他人享有专属权利的作品；也可以反映侵权人客观上的注意义务，如产品为三无产品、价格低于市场上相同定位产品的价格水平，此时销售者未对产品的来源、质量、交易安全尽到合理的注意义务。
关于 “注意义务”的适用标准。个案适用注意义务标准的高低由法官根据在案证据自由裁量。对于经权利人提交证据证明案涉作品具有较高知名度、动漫角色形象等作品具有较强公示性、以及销售者具有较强注意能力的著作权纠纷中，侵权人的注意义务应当是对侵权产品是否侵害知识产权进行审查，网络时代销售者对于商品信息的获取极为通畅，销售者接触权利作品的可能性越大，相应地其注意义务更高。对于知名度欠缺的普通作品，由于销售者获取作品信息的条件有限，不应苛责销售者对成千上万种商品上的文字、图案的权利状态一一知悉，其注意义务应当是对商品的质量、来源、价格等涉及交易安全最基本的方面进行审查。
三、实务建议
根据上述司法实践对适用著作权合法来源抗辩规则的总结，笔者为涉及一件代发模式下著作权纠纷案件的各方提出以下建议：
第一 ，维权方面对侵权者主张的合法来源抗辩，一方面，从对方提交的合法来源证据入手。针对侵权产品、侵权者与供货商的订单记录、物流信息，交易记录、付款凭证，在质证过程中重点关注是否为三无产品，是否与案涉侵权产品的款式、价格、数量一一对应，证据形成时间是否与案涉侵权产品的购买时间对应，是否清晰反映案涉侵权产品的来源与去向，能否获得供货商详细信息等方面。另一方面，对于知名度高、公示性强的作品，为了克以对方更高的注意义务，维权方应提交充分的权利作品的知名度证据证明侵权者有实质接触的可能性，并充分了解侵权者的经营规模、专业程度、市场交易习惯，向法庭证明侵权者具备较高的注意能力。
第二，一件代发的电商销售者应提高经营风险意识。在寻找上游供货合作商时，应获取供货商的主体信息。挑选货源时不应一味地追求所谓的“爆款”、“热门”，如果选择“爆款”商品，应对的商品的文字、图案在网络上作适当的检索，了解相关文字图案的出处及相关商品的销售情况。在交易过程中保留订单信息、物流信息、相关交易单据等，降低侵权风险的实现，也避免为供货商的侵权行为买单。
第三，既然有着相同的立法精神指引，司法实践的认定思路趋于一致，我国著作权法对合法来源抗辩规则的规定应与专利法、商标法领域的规定统一，采用相同的肯定表述、明确适用主体、构成要件及适用结果，减少因立法层面与司法层面不协调引发的争议。在现行著作权法的框架下，对于裁判者而言，在运用“注意义务”对侵权者主张的合法来源抗辩进行评判时，不应笼统按照法条文义适用，应区分个案，特别是针对盲目追求“爆款”生意而又放任对商品来源、质量监管的一件代发销售者，适当从严把握，在遵循源头打击知识产权侵权行为、平衡善意侵权者利益之价值取向的同时，形成一件代发非知识产权侵权的避风港的正确导向。