施工合同订立与解释的新规则

合同成立是工程承揽的起点。若合同成立后，当事人对合同内容有争议，则应通过合同解释来确定内容。《通则解释》开宗明义，在第一部分和第二部分（1-10条）规定了“合同订立与解释”的相关规则。笔者结合建设工程领域的特点，以施工合同的法律适用为切入口，选取部分条款详述。
一、违法的交易习惯不能填补合同漏洞（第1-2条）
《通则解释》第一条强调了解释合同条款的“客观主义”立场——以词句的通常含义为基础。同时增加“缔约背景、磋商过程、履行行为”作为合同解释的参考因素，也符合裁判者的心证过程。换言之，即使施工合同书中双方约定的合同文件内容不包括磋商资料、履约过程资料等，“缔约背景、磋商过程、履行行为”也是合同解释的法定参考因素。在工程管理实践中，当事人应当更加注重搜集整理如“澄清文件、聊天记录、会议纪要、往来邮件”等反映双方真实意思的资料，以获取举证优势。尤其在缔约阶段存在表意模糊的情况下，更应通过履约过程中的积极沟通来进一步明确真实意思。
在当事人对某些内容未有明确约定、无法解释出当事人意思的情况下，法理上认为存在“合同漏洞[1]”， 应当触发合同漏洞的填补规则来解释当事人的意思。合同漏洞填补的一般规则，以“按补充协议确定-按合同相关条款或交易习惯确定-按一般任意规定确定-按特殊任意规定确定”为流程。
值得注意的是，《通则解释》第二条沿用了原《合同法解释二》第七条的内容，规定交易习惯成立的前提是“不违反法律、行政法规强制性规定”。换言之，此处的“交易习惯”具有适法性，仅在合法的情况下才能解释成为合同内容。在施工合同违法无效的情况下，违法的交易习惯不能填补合同漏洞，例如某地转包管理费的通常费率，就无法成为合同内容。
二、标的不明确的合同不成立（第3条）
（一）施工合同成立和生效的区分意义
在多数情况下，法律行为成立即生效。为何要作法律行为成立和生效的区分？学理上已有较为丰富的探讨：（1）概念层面，区分法律行为成立和生效，似乎是尊重意思自治的体现，即“当事人有权决定其所实施的法律行为何时生效”[2]，同时也控制着“是否发生当事人所欲的法律效果”、以区别于其他法律事实[3]。（2）实务层面，区分法律行为成立和生效的意义，一般认为体现在证明责任上，即通常由请求人（原告）对法律行为的成立承担证明责任，由被请求人（被告）对法律行为的无效事由承担证明责任[4]。
有观点认为，抛开上述“证明责任区分”的意义，法律行为的成立与生效基本仅具有理论阐述上的意义。从司法裁判看，判定法律行为不成立与判定法律行为无效在结果上并无实质区别。但笔者认为，具体到工程法领域，情况就饶有不同。具体可以从实体法和程序法两个角度来探讨。
实体法角度，《民法典》第七百九十三条规定了施工合同无效情形下的折价补偿规则：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。不同于《民法典》第一百五十七条折价补偿客观计算规则，第七百九十三条采取了折价补偿主观计算规则，对施工合同无效情形下的工程价款约定予以“复活”。虽然在本次《通则解释》中，折价补偿主观计算规则似乎有松动的迹象（后文详述），但现行《民法典》确立的上述规则暂难改变。
鉴于此，法律行为成立和生效的体系意义，在施工合同的领域就显得尤为重要。详言之：若施工合同无效，在验收合格的情况下，合同中关于工程价款的约定可以参照适用；若施工合同不成立，则并不受上述“折价补偿”规则的限制，工程价款应当根据不当得利返还的一般原理，按照客观市场价格计算。
程序法角度，《民事诉讼法》第三十四条规定不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖，除非当事人选择以仲裁方式解决争议，否则无法突破上述专属管辖的规定。根据《民法典》第五百零七条争议解决条款独立性的规定，即便在施工合同无效的情形下，仲裁条款效力也不受影响。但在施工合同不成立的情况下，并无争议解决条款独立性的规定，此时仲裁条款亦不成立，施工合同纠纷将“回归”不动产所在地法院专属管辖。
（二）施工合同成立的要件
《通则解释》第三条第一款吸收了原《合同法司法解释（二）》第一条第一款的规定，明确“一般应当认定合同成立”的条件为“人民法院能够确定当事人姓名或名称、标的和数量”。此处“标的”应当指向“给付行为”，而非标的物本身。但具体到承揽合同领域，承揽合同是以“承揽人完成并交付一定工作成果的行为”为合同标的，而非“完成过程”本身[5]。换言之，在承揽合同的标的中，生来就要求有具体明确的工作成果，或者至少是可以确定的（determinable）[6]，否则可能无法体现承揽合同的特性。
例如，在订立承揽合同时，若合同双方的意思表示仅为“定作一个柜子”，而缺乏制作的具体要求和图纸，则很难通过合同漏洞填补规则解释出工作成果的具体内容，此时可以根据《通则解释》第三条第一款，认定合同不成立。
同理，对于更加复杂的施工合同而言，如果在不具备施工图或设计图的情况下，仅靠粗糙的估算（如工程总承包模式中“模拟清单+最高限价”招标）或者模糊的描述（如工程总承包模式中采用表述概括的“发包人要求”招标），也同样很难确定工作成果的具体内容。如果在上述合同的履行过程中，双方就工作成果的要求及对应价格发生争议，也并非合同漏洞填补规则所能解释。此时，认定“合同变更”或“重大误解撤销”或“招标人与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议”的几种处理方式，都或多或少存在适用上的障碍；根据《通则解释》第三条第一款认定原合同不成立，乍看大刀阔斧，细思未尝不可。且《通则解释》第三条第三款规定也在程序上为此提供了便利，即人民法院可依职权决定将“合同是否成立”作为焦点问题进行审理，而不论当事人是否主张合同不成立。
三、中标通知书的法律性质为承诺
（一）对中标通知书为承诺的理解（第4条）
《通则解释》第四条第一款规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”，即明确了中标通知书的法律性质为承诺，结束了实务界对“中标通知书”性质的长久争议。
笔者一直赞同中标通知书的法律性质为承诺，并且认为在体系上可以得到通顺的证成。这里需要做两个解释：
（1）在“招标文件（要约邀请）-投标文件（要约）-中标通知书（承诺）”的架构下，“后面要求签订的书面合同”应为对此前签订文件的整理（换约），仅具有形式意义，不影响合同权利义务关系。
（2）根据《民法典》第七百八十九条，建设工程合同应当采用书面形式。有观点认为，此处若令合同自中标通知书到达中标人时成立，则并没有具备书面要式。对此，有观点认为，可将招投标模式下的建设工程合同作为特殊规定处理，突破合同书面要式。笔者认为，在招标文件、投标文件、中标通知书均采用书面形式往来的情况下，已经达到警示作用，应当认为双方意思表示以书面形式达成合意，此处令合同自中标通知书到达中标人时成立，并不违反《民法典》第七百八十九条对书面形式的要求。
（二）对本约和预约不同构造下损害赔偿的讨论（第7-8条）
《通则解释》出台之前，支持中标通知书性质预约说的观点认为，在承包人收到中标通知书后拒签合同的情况下，将中标通知书认定为预约，可能在裁判上实现较轻的损害赔偿（预约合同的损害赔偿），而非本约的损害赔偿。
对此，从预约合同的概念和预约合同违约损害赔偿两个角度，笔者认为：
（1）《民法典》第四百九十五条载明了预约合同的特别成立要件是“约定在将来订立本约”。本次《通则解释》第六条也进一步明确“对实质性条款达成合意的，应当认为本约成立”。这也符合《招标投标法》中第四十六条中“不得背离实质性内容”的强制保护。由此，即便没有《通则解释》第四条第一款，将中标通知书解释为预约也存在法理上的障碍。
所以，在非招投标的其他竞争性缔约程序中——除非内容中明确约定 “在将来订立本约”——相应文件的性质也应参照《通则解释》第四条第一款适用。例如，如竞争性磋商中，相应文件和对应的法律性质应为“磋商邀请函（要约邀请）-磋商响应文件（要约）-成交通知书（承诺）”。
（2）关于预约合同的违约损害赔偿，即对《民法典》第四百九十五条第二款的解释，理论上有缔约过失责任、本约责任、定金/违约金责任等不同观点。《通则解释（征求意见稿）》第九条第三款中采用“本约责任说”：在“预约合同已就本约实质性内容达成合意”的情况下，支持按照“如本约合同成立并履行后可以获得的利益”计算预约合同的违约损害赔偿。但《通则解释》正式稿第八条对预约合同违反的违约责任，没有按照征求意见稿的“本约责任说”，即没有明确包含“本约履行可得利益”，而是规定了酌定条款，其惩戒力度似乎小于“本约责任”。
由此对比考虑，笔者认为，《通则解释》第四条第一款虽规定“中标通知书”的法律性质为承诺，但根据合同履行情况，在损害赔偿上也应作适当调整。
比如，在前述承包人收到中标通知书后拒签合同的情况下，可以有两种处理方案：第一，在损害赔偿范围上做调整：限缩损害赔偿范围到信赖利益，比如“在投标保证金范围内的，赔投标保证金，如果差价超过投标保证金，补差价”等。该处理方案可参照《通则解释》第六十条第二款规定：非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；第二，在损害赔偿金额上做调整：根据合同履行的阶段，结合“违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素”，对可得利益进行酌定。该处理方案可参照《通则解释》第六十二条规定：非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。
综上，《通则解释》第四条第一款明确了中标通知书的法律性质为承诺，在理论上或是最为通顺的处理。在实务中，适用本约下的损害赔偿处理规则时，也应当合理关切此前实务界对中标通知书定性的争议，根据合同履行的实际情况进行调整。
四、预约合同与类似文件的区分（第6条）
承上，预约合同的特别成立要件是“约定在将来订立本约”。因此，若认购/订购/预订/意向书中未约定在将来订立本约的，并不构成预约合同。此时是否构成本约，需要回归《通则解释》第三条第一款，判断其是否满足合同成立要件，有明确主体、标的、数量的，认购/订购/预订/意向书构成本约。
特别的，根据《通则解释》第六条第三款规定，若认购/订购/预订/意向书中约定在将来订立本约，但是当事人一方已实施履行行为且对方接受，法院应当认定本约成立。此时，认购/订购/预订/意向书的性质仍是预约合同，而当事人的履行行为应当被解释为（达成）本约（的合意）。具体到工程领域，此处规定显然与《民法典》第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式”冲突。如何处理仍有待商榷。
笔者认为，出于双方当事人已在预约合同中使用书面要式，且已实际履行，对于双方当事人的警示功能已然实现，将此处《通则解释》的规定解释为《民法典》第七百八十九条的特殊规定似乎较为合理，无需再令本约不成立。或者，可以解释成双方通过履行行为，将书面的预约合同合意变更为本约合同。
五、示范文本不能作为非格式条款的唯一抗辩（第9-10条）
《民法典》第四百九十六条第一款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于建设工程案件中，通常会经过竞争性缔约程序，被认定为“留下了协商空间”等原因，对格式条款的主张通常不被支持。另外，工程合同中存在着大量官方的示范文本，通常也会被作为“非格式条款”的抗辩理由。
根据《通则解释》第九条规定，仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。由此，实务中建议，即便合同双方使用了示范文本，对于其中“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利、排除对方主要权利”的条款，当事人也应当注意履行说明提示义务。
六、小结
《通则解释》第一部分“一般规定”（1-2条）主要涉及合同条款解释、交易习惯认定等内容，大体上整合了原司法解释的规定，没有重大的新调整。具体到建工领域，应当重点关注客观主义解释立场下的证据搜集、交易习惯适法性等问题。《通则解释》第二部分“合同的订立”（3-10条）主要涉及合同成立的要件、竞争性缔约程序中合同成立的时间、合同订立中第三人责任、预约合同、格式条款等问题。具体到建工领域，应当重点关注施工合同成立的要件、中标通知书的法律性质、工程示范文本的非格式条款抗辩等问题。
[1] 王泽鉴著：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2022年重排版，第208页。
[2] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年4月第3版，第117页。
[3] 参见杨代雄著：《民法总论》，北京大学出版社2022年10月第1版，第352页。
[4] 参见杨代雄著：《民法总论》，北京大学出版社2022年10月第1版，第353页。
[5] 黄喆著：《中德比较视野下工程合同的规范构造》，东南大学出版社2020年12月第1版版，第8页。
[6] 韩世远著：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月第4版，第121页。