商标侵权惩罚性赔偿——惩前毖后之必要

1、司法实践中难寻惩罚性赔偿之缘由
近日，“上海浦东人民法院”微信公众号推出一篇文章《300万！上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件一审落锤》，将“惩罚性赔偿”再次引入大众视野，为何知识产权领域的侵权惩罚性赔偿的判决受公众重视？
原来，在知识产权领域，适用惩罚性赔偿的案例少之又少。虽然，关于知识产权的法律规定目前正在逐步完善中，但是在三大知识产权法律中只有《商标法》在2013年修订时引入了惩罚性赔偿，并且规定过于原则，对具体认定并无统一标准。正因如此，距离《商标法》规定惩罚性赔偿有六年之久，上海才将首例知识产权惩罚性赔偿一审落锤。
法律条文规定的模糊性，直接导致司法实践适用率降低。在“北大法宝”中，选定搜索范围为“本院认为”，关键词《商标法》第六十三条，共有10856个案例，再以“惩罚性赔偿”在结果中筛选，则仅有共有73个案例，其中还不乏否定适用“惩罚性赔偿”的说理。可见，在司法实践中，商标侵权的惩罚性赔偿适用率之低。
但是，随着大众品牌观念的加深，商标的价值也得到日趋提升，实践中出现诸多“傍名牌”“搭便车”的情形。又因侵权人的侵权成本低，同一侵权人的一波未平一波又起的状况屡屡出现。情节严重的故意侵权行为时有发生，若不加大对知识产权侵权的处罚力度，将严重损害权利人的合法权益，制约创新创造积极性，与我国所提创新驱动发展战略相违背。
上海浦东人民法院为何可以适用《商标法》中的惩罚性赔偿，这则需要对《商标法》第六十三条的规定进行具体分析。
2、《商标法》惩罚性赔偿适用标准之检视
2013年修正的《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”根据文义解释，惩罚性赔偿的认定关键在于“恶意”“情节严重”两方面的认定。
何为“恶意”，追溯知识产权侵权的惩罚性赔偿设立目的，是欲通过加大判赔力度的方式，为知识产权提供严格保护，打击恶意侵权。所以如果非为恶意侵权，则不可适用惩罚性赔偿。并且在《著作权法》《专利权法》的修订草案中均使用“故意”一词，从字义来看，“恶意”的要求明显较高。有法院认为，明知侵犯他人商标专用权，仍然希望并追求侵权损害后果发生，可以认为存在恶意。[1]因“恶意”是人的主观状态，任何主观状态均可通过客观事实与行为反映出来，所以“恶意”的判断还可以从诉争商标与引证商标的近似度、引证商标的知名度与显著性以及双方产品使用功能、消费对象是否有交叉等方面进行判断。
何为“情节严重”，有不少法院在判决中本文未曾提及对情节严重的判断，径直以主观恶意明显适用惩罚性赔偿。[2]而有的法院认为，对于侵权标识与被诉侵权商标相同，且在相同商品上使用假冒注册商标的，可以认定为严重的侵权情节。[3]该说理有些牵强，因为商标侵权的认定便是该标准，并未体现出与普通侵权相比，情节严重之处。本文认为情节严重与恶意本是适用惩罚性赔偿的一体两面，可以适用判断“恶意”的标准判断情节严重，除此之外，侵权商标的适用范围，侵权持续时间以及侵权获利等亦可作为评价标准。
除此之外，有法院认为，依照商标法的规定，适用惩罚性赔偿的前提条件必须是实际损失、侵权获利或者许可费能够计算得出，如果这一前提条件不能查明，即使存在制度供给的实际情况，商标侵权损害赔偿中没有适用惩罚性赔偿方式的制度空间。[4]而实践中，无法确定权利人的损失、侵权获利、许可费的参考已多年的实践难题，本不清晰的惩罚性赔偿建立在模糊的基础之上，是惩罚性赔偿的适用更加困难。所以，是否以确定权利人的损失、侵权获利、许可费为基础，有待商榷。
3、欲止恶意侵权，予其惩而毖后患
虽然有前述种种难以适用惩罚性赔偿的情形，但是包括商标权在内的整个知识产权领域引入惩罚性赔偿是大势所趋。如国家知识产权局关于印发《推动知识产权高质量发展年度工作指引（2019）》的通知中：“全面加强知识产权保护，健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，促进发明创造和转化运用，把体制机制改革所释放的活力转变为推动知识产权高质量发展的动力。”最高人民法院副院长陶凯元也透露，继商标法以后，可能在专利法、著作权法里面都会规定相应的惩罚性赔偿制度。[5]所以，加强知识产权保护是的整体大环境下，权利人遭遇恶意侵权时，应尽最大努力维护自己权利，让侵权者无利可图。
现实生活中，重复侵权、规模化侵权等情形屡见不鲜，作为商标权人如何尽最大努力，让商标侵权人承担侵权成本，予其惩而毖后患。在“谁主张、谁举证”的原则下，商标权人承担着证明侵权人系恶意且侵权情节严重的举证责任，如何举证才可获得法院对惩罚性赔偿的支持，应是商标权人应关注的事情。
因文义解释是法律解释的起点也是终点[6]，所以权利人欲主张侵权人承担惩罚性赔偿，依据法条之文义，应证明侵权人的主观恶意、侵权情节严重。在很多案例中，法院未对两个要件单独评价，而是将两方面综合认定，如在(2018)苏01民初3207号判决书中，法院从被告的销售情况、实际经营行为、涉案商标知名度和显著性、被告侵权行为四方面，认定两被告的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当适用惩罚性赔偿。[7]
在实际案例中，权利人可以将证明自身商标知名度高作为起点，可向法院提交商标设计理念，曾使用商标和广泛宣传商标的记录，商标在各大媒体上的曝光率等，以此证明引证商标的知名度高、显著性强，引证商标的商标权人已与该商标建立一一对应关系。侵权人明知有在先商标的存在，仍使用与印证商标相同或者相似的商标，并且使用在相同或者相似的商品上主观恶意大，侵权情节严重。若曾有过商业合作，则更易证明。
除此之外，诉前准备有不可忽视的作用，可以通过多次发送律师函的方式，将对方经权利人警告后仍继续侵权的事实固定下来，用以证明其存在主观恶意，情节严重。若侵权人存在多次侵权的情况，则需要权利人采用多种手段予以固定，用以证明其恶意与侵权情节严重。
综上所述，知识的分量越来越重的时代，全方位保护已拥有的知识是十分必要的，如何防范被屡次侵权也是作为权利人应当考虑的一点。合理使用惩罚性赔偿制度，为净化知识产权保护环境而助力！
[1] 北京一得阁墨业有限责任公司、梅州市梅江区精致百货经营部侵害商标权纠纷二审民事判决书，广东省高级人民法院(2018)粤民终2044号。
[2] 参见（2015）深中法知民初字第556号判决书，（2016）黔01民初第1558号判决书
[3] 北京一得阁墨业有限责任公司、梅州市梅江区精致百货经营部侵害商标权纠纷二审民事判决书，广东省高级人民法院(2018)粤民终2044号。
[4] 北京同仁堂股份有限公司、廖尧繁侵害商标权纠纷二审民事判决书，广州知识产权法院(2017)粤73民终1528号。
[5] 马嘉璐 马铭隆：《最高法：专利法、著作权法可能加入惩罚性赔偿制度！修法进行中》，载微信公众号“IPRdaily”2019年9月20日，最后访问日期，2019年9月25日。
[6] 致远：《文义解释法之基本认识》，载《法律适用》2001年第8期。
[7] 参见小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司与中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司、江苏苏宁易购电子商务有限公司、麦大亮侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初3207号