你知道预约合同那些事儿吗？‖“预约合同”系列文章（二）

编者按
2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条首次在法律上承认了预约合同，对统一实践中预约合同纠纷的解决提供了法律依据。同时，该规定还明确了预约合同的基本概念,即预约合同是当事人约定为将来一定期限内订立本约合同而达成的协议。可见，预约合同不同于本约合同，具有其独立性；而且，违反预约合同的法律后果也与本约合同存在差异。
那么，如何区分预约合同和本约合同？预约合同是否适用定金罚则？违反预约合同的后果是什么呢？这些都是律师实务中经常会碰到的问题，对此，本所陶定律师结合司法实践进行了一定的梳理。 本刊将以系列文章的方式和大家分享陶定律师对上述问题的认识与理解。本期分享“违反预约合同约定是否可以适用定金罚则”。
违反预约合同约定是否可以适用定金罚则
一、是否可以适用定金罚则
《合同法》第115条规定了定金罚则，而《买卖合同司法解释》第2条仅明确列举了违反预约合同的违约责任和损害赔偿责任，没有规定定金罚则，是否可以理解为该解释已排除适用了定金罚则？
笔者认为，《买卖合同司法解释》第2条规定既已承认了预约合同法律效力。预约合同作为独立合同同样应当可以适用《合同法》第一百一十五条关于定金罚则的一般规定。
二、如何适用定金罚则
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”明确了定金罚则在审理商品房预约合同纠纷中的适用原则。笔者认为除了上述规则在其他类型的案件中，也可以参照适用：
（一）因当事人一方原因导致未能订立本约合同，违约方应当双倍返还定金。
参考案例：韩某某诉淄博某峰公司、淄博某发公司商品房预约合同纠纷案——山东省淄博市法院2016年公布9起消费者司法维权典型案例之案例七
法院认为：双方协商签订合同时，原告按被告某峰公司要求给付定金50 000.00元属于立约定金，根据《合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，被告某峰公司应当双倍返还定金，同时返还剩余房款88 938.00元并按银行同期同类贷款利率年息6%赔偿原告自付款之日至起诉之日的经济损失为13 444.00元。
（二）如当事人双方均无违约行为，只是就本约合同具体条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，收取定金的当事人应当返还定金。
参考案例：浙江省绍兴市中级人民法院《陈水仙诉上虞市国际时代广场置业有限公司房屋买卖预约合同案》（案号：（2009）浙绍民终字第130号）
法院认为：上诉人与被上诉人最终没有签订买卖合同的原因不明，一审法院据此认定双方未能签订房屋买卖合同的责任不能归责于任何一方并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，本案的双方当事人未能签订房屋买卖合同的责任不可归责于任何一方，因此被上诉人应当将15万元定金返还上诉人。上诉人提出被上诉人违约并主张被上诉人双倍返还定金之上诉请求，缺乏法律依据，本院依法不予支持。
三、定金罚则是否可以与赔偿损失共同主张
由于本约合同尚未签订，合同标的额尚未确定，预约合同中约定的定金数额往往不受《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第121条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的限制。一般情形下定金罚则不能与赔偿损失并用。但是若定金处罚数额不足以弥补守约方实际损失的，守约方可以同时主张因此受到的信赖利益损失。
参考意见：
1、《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007.11.22）
35、预约合同的处理：…如未能签订本约的原因系出卖人故意违约，且给买受人造成损失的，买受人还可要求出卖人赔偿损失。
2、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》京高法发[2010]458号
第二条…没有约定定金条款，或者定金处罚数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。…