“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定应予废止

导 语
合同相对性原则是各项合同规则赖以建立的前提和基础，也是民法的基本原则。建设工程施工合同是典型合同，自当遵循这一原则，但建设工程司法解释却规定了实际施工人可以突破合同的相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该规定在过去的实践中为保护农民工权益起到了很大作用，然而随着农民工权益保护措施的不断完善，该条规定存在的必要性值得探讨，本文以其立法背景为切入点展开分析。
一合同相对性的概念
王利明教授《论合同的相对性》一书提到，法学界对合同相对性概括为三个方面，包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。
随着社会经济的发展，为了解决司法实践中出现的一些问题，我国设立了合同相对性原则的若干例外规定，建设工程司法解释（一）第四十三条关于实际施工人向发包人主张权利的规定，就是对合同相对性进行突破的典型。
二建工解释的相关法条及理解与适用
1、法条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号
第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号
第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号
第四十三条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、立法本意
转包人、违法分包人通常不参与或组织实施工程施工，而是将工程交由实际施工人施工，实际施工人管理的班组成员大多数为农民工，因此工程款中的人工费用包含了大量农民工工资，而发包人不能及时拨付工程款或要求实际施工人垫资施工，导致了拖欠农民工工资事件的高发。由于农民工人多面广，挣的也都是血汗钱，一旦出现农民工“跳楼讨薪”等极端情形，都会引起轩然大波。
而由于实际施工人仅与转包人、违法分包人存在合同关系，受到合同相对性的原则的限制只能向其前手主张权利，往往要不到钱。在此背景下，为了解决拖欠农民工工资问题，相关司法解释出台，在兼顾其他当事人权益的情况下，突破合同相对性，打通农民工权益保护的通道，以实现实质意义上的公平。
3、适用案例
盐城市中院（2020）苏09民终2439号民事判决书
本院查明：2012年5月25日,汇亚公司作为发包人、昊宇公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，约定：汇亚公司将案涉新沟汇亚大酒店附房工程（会所楼）发包给昊宇公司施工,后昊宇公司将案涉工程中的脚手架工程转包给戴士弟施工。汇亚公司未付任何工程款。
判决如下：
一、昊宇公司于本判决生效后15日内给付戴士弟工程款100400元并对此款项从2015年1月1日起至2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向戴士弟计付利息。
四、汇亚公司在欠付昊宇公司工程价款范围内对上述第一项昊宇公司的付款义务承担清偿责任。
三继续适用的必要性探讨
笔者认为应当考虑废止上述规定，理由如下：
1、2020年5月1日《保障农民工工资支付条例》施行，规定了开设农民工工资专用账户、存储工资保证金、订立农民工劳动合同并进行实名登记管理、编制农民工工资支付表等举措；人力资源社会保障部等十部门印发的《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》对人工费用拨付、环节程序、监督管理责任等作出了具体规定；国务院也开设了“根治欠薪”的专栏，并部署了各项攻坚任务。诸多举措并举，为保障农民工工资发放提供了充分的法律、政策支持并落到实处。上述司法解释的立法本意是保护农民工合法权益，而现有的规定和政策同样能够达到目的。
2、最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议中曾经指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”农民工的工作主要体现在专项劳务工作中，将上述司法解释的适用限制在劳务分包工程款中较为合理。但在司法实践中，法院不会，也难以将劳务费用、材料费用、利润、税金等项目进行区分，而是直接判决发包人在全部欠付工程款范围内承担责任。该条司法解释存在被滥用的情形，其具体适用与立法本意难以相符。
3、废止该条司法解释并不导致实际施工人的权益无法救济。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”此规定兼顾了实际施工人、发包人的合法权益，也有《民法典》依据。它赋予了实际施工人向发包人提起诉讼的权利，同时对提起诉讼的条件作出了限制，且发包人也拥有除“不欠付工程款”以外的合理抗辩理由。这是民法典中债权人代位权在建设工程领域的适用，既保护了实际施工人的利益，又不过分加重发包人的责任。
结 语
为了保护农民工权益，上述司法解释对合同相对性进行了适当的突破，但随着我国法治社会建设水平的不断提高，即便不适用该条规定，也能达到原本的立法目的。
民法典中的代位权诉讼制度为实际施工人权益救济提供了更为合乎法理的途径，与十多年前相比，客观环境已经发生根本性变化，农民工权益保障更加多元化、制度化，不必再通过突破合同的相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。而且，实际施工人中很多是民营企业，有的就是农民工组成的施工队，出于保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境的考虑，笔者认为该规定也应当废止。
从笔者近期办理的建设工程施工合同纠纷案件中不难发现，法院对该规定的适用也在不断收紧，该规定正逐步退出历史舞台。