刑事辩护的实体侧面

感谢会议主办单位的邀请，很荣幸有这样宝贵的机会来学习。刚才聆听了周光权教授和延安师兄的发言，可谓真知灼见、句句珠玑。就这个单元的主题来说，对我来说，也算是一种缘分。读研究生时，就刑法解释的问题写了硕士学位论文。当时定的题目是《论刑法的学理解释》。不能忘记的是，论文写作当时，就阅读了前面发言两位老师的多篇大作，他们多篇关于刑法解释的论作，让我得到很多启示。今天能再次学习两位老师的精辟见解，真是一种幸运。因而这里的与谈，其实就是谈个人的学习感受。
一、刑事辩护绝对离不开刑法解释
就刑事辩护本身而言，有有效辩护的要求，否则，刑事辩护就失去了意义。对辩护律师而言，自然要贯彻有效辩护的原则。何为有效辩护，是否取决于辩护的效果，理论上确实存在争议，主要有权利充分保障说、辩护主体能力胜任说、辩护主张被采纳说等三种观点。[1]辩护就是对案件定罪量刑表达主张的活动，很多时候，辩护人的主张要经过多个阶段的刑事诉讼活动才能为司法人员接受，甚至有些案件中辩护意见并不被司法人员接受，但据此认为辩护无效，那么，可能对辩护提出了过高的要求。因而个人的浅见是充分辩护的原则。充分辩护原则有其程序的一面，但这里从实体的侧面来分析。从刑事实体的角度看，充分辩护原则应当注意对刑事实体法规定的准确理解和正确适用。
（1）在不需要刑法解释的情况下，对刑法和最高司法机关司法文件的规定，有正确的理解和运用，例如，关于生产、销售伪劣产品罪，其犯罪未遂问题，最高人民法院的司法解释已经规定清楚，不需要再行解释，在证据确实、充分而可认定事实的情况下，准确地予以适用即可。
（2）在需要解释的情况下，对刑法和最高司法机关司法文件的规定，应当运用刑法解释方法，在符合立法原意的情况下，进行合理的阐释和界定。多数情况下，在具体的刑事司法活动中，对某个具体犯罪的犯罪构成要件要素产生理解和认定上的争议。在这样的情况下，辩护律师不仅对证据进行甄别和补充，而且还要对特定的犯罪构成要件要素进行分析和界定。这种解释活动也是法官和检察官需要进行的工作。例如南京组织男公关提供性服务案，当时各方对男性为男性有偿提供性服务的情形存在很大争议，涉及到组织卖淫罪中“卖淫”的界定，后经过层层上报，国家立法机关工作机构通过扩张解释给出意见，认为男性为男性提供有偿的性服务，也是卖淫行为。再如石景山区检察院曾办理QQ点对点裸聊案，后以不构成犯罪撤销案件，其中，裸聊的情形不符合组织淫秽表演罪中的“组织”行为特征，也不符合传播淫秽物品牟利罪中“淫秽物品”的特征。
二、辩护解释应立足于学理解释
从主体上看，刑法解释通常分为立法解释、司法解释和学理解释。传统教科书上将学者、刑法的宣传者也界定为学理解释的主体。我曾在研究中认为，学理解释是一种依据刑法理论进行的解释，其主体多为刑法理论研究者，但其实也不能排除其他人。只要遵从法学理论共同体的研究规则，准确地运用法律解释方法，不管是谁对刑法进行解释，都是学理解释。当然，学者较长期从事刑事法研究，在学理解释活动中，相比较而言，在方法上更加熟练一些，在观念上更为严谨一些。但并不是说学者的学理解释在结论上就一定更为合理。
对于辩护律师而言，在刑事辩护活动中，结合具体案件定罪量刑之辩护的需要，根据刑法基本原理，运用刑法解释的方法，展开对特定刑法规定的解释。若能重视和积极运用学理的方法，那么，就能增强辩护意见的说服力，从实体法上使得辩护活动更具充分性。这样就提出对辩护律师进行学理解释的要求。个人之见，主要这么几点：
（1）严格遵守刑法的基本原则，尤其是罪刑法定原则，是进行刑法学理解释的最高原则。不管怎么解释，都不能违反刑法的规定。但辩护解释和司法解释出现差别，若不违反罪刑法定原则，那么，辩护律师可以通过特定程序，要求最高司法解释改变不合理的司法解释规定。
（2）正确理解和准确运用刑法基本理论。从司法实践的情形看，容易产生争议的刑法理论多是不作为犯罪、一罪与数罪、共同犯罪。就后者而言，最高司法机关在司法解释中规定了很多片面共犯的情形，但基本上限于片面帮助犯，对此，辩护律师没有必要给予相反的否定性解释。当然，也会遇到刑法理论的争议问题，如犯罪构成理论的不同认识。个人认为，不管是从三阶层犯罪构成论的角度看，还是从四要件的犯罪构成论的角度观察，具体犯罪的犯罪构成其实是由一系列的要素组成的。司法实务中主要的问题是对要素的解释。还有的情形是刑法没有规定、刑法理论有很大争论，如共同犯罪的停止形态问题，如何就具体犯罪认定共犯的犯罪既遂或者未遂，需要辩护律师从理论上给予分析和界定。
（3）关于解释的目的，辩护律师确实有出罪的意图，但也要注意立法原意的问题，尽可能符合刑法原意，在刑法原意确实过时或者不可确定的情况下，可以根据客观现实需要，按照社会秩序与公民自由的平衡原则，合理确定刑法规定的准确含义。如抽逃出资罪，若行为人抽逃出资后，很快又注入资金，那么，是否还需要予以刑事处罚？这要立足于抽逃出资罪之刑法规范的立法本意来应对，立法原意是处罚逃避出资义务的情形，若有补足行为，那么就没有处罚的必要。
三、辩护解释要确立自我品性
从主体上说，辩护律师在刑事辩护中对刑法规定进行的解释，可以称之为辩护解释。展开而言，辩护权是被告人不可剥夺的讼诉权利，因而刑事诉讼离不开刑事辩护活动。一旦被告人委托律师进行辩护，那么，律师就依法参与刑事诉讼，享有独立性的诉讼权利。在有效辩护的原则之下，从理论层面上看，辩护律师要从学理上确立辩护解释的理论地位。这就离不开刑法的学理解释。
应该说，学理解释是各种主体进行刑法解释所应遵从的指导形象。不管是立法解释，还是司法解释，若背离了刑法的规定和基本刑法理论，就会失去适用的基础。因而辩护解释是否属于刑法学理解释，取决于其解释理念、方法和规则的运用。辩护律师要使得自己的辩护解释具有学理解释的性质，需要严守刑法学理解释的规则。这样才能纠正一些公检法人员对刑法的偏差性乃至不当认识，以便准确地处理刑事案件。
通过刑法学理解释，辩护律师不仅要确立辩护解释的理论地位，还要进一步确立辩护解释的自我品性，当然，其中最重要的是理论品性。这是个比较大的课题，需要刑事法职业共同体的重视和推进。之所以说是刑事法职业共同体的责任，是因为以刑事诉讼活动为核心内容的刑事法治，是刑事法职业共同体的安生立命之所在。而刑事辩护本身是刑事诉讼活动的一部分，甚至是不可分割的一部分。刑事诉讼活动是刑事一体化的活动，那么，刑事辩护当然也是具有刑事一体化的性质，进而言之，刑事辩护理所应当地要恪守刑事一体化的原则，从实体法上说是罪刑法定主义，从刑事程序法上说是无罪推定（疑罪从无）原则。
注释：
[1]分别参见：宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2014:71.
樊崇义，叶肖华.从有效辩护原则看我国的辩护制度改革.中国律师，2007(10):60-62.
顾永忠，李竺娉.论刑事辩护的有效性及其实现条件—兼议“无效辩护”在我国的引入.西部法学评论，2008(01):67-73.