商家发送商业广告短信竟构成犯罪？

商家购买并使用“伪基站”设备对外发送公司商业广告的行为，即使广告内容客观真实，但“手段行为”具有破坏电信通讯设施或扰乱电信管理秩序的可能性，也可能涉嫌构成犯罪。
近年来随着市场经济的不断发展，商业竞争越发激烈，越来越多的商家为了能在激烈的市场竞争中赢得客户，采用了各种手段。商家购买并使用“伪基站”设备对外发送公司商业广告的行为，即使广告内容客观真实，但“手段行为”具有破坏电信通讯设施或扰乱电信管理秩序的可能性，也可能涉嫌构成犯罪。近期本所就处理了一起类似案件。
基本案情
罗某经营一家汽车零部件、汽车电子产品及汽车装饰用品等经营范围的销售公司。由于行业之间的竞争比较大，罗某为了扩大公司效益，在听信他人的情况下，从网上购买了可不接入电信企业公用移动网络而直接向移动用户手机终端发送短信息的设备（又称“伪基站”）。该“伪基站”的功能是在有效发射范围内，强行与移动通讯用户手机建立连接，从而导致手机用户与公众移动通讯网络之间的连接中断。
罗某将购买的“伪基站”设备安装在自己驾驶的汽车上，安排公司的员工程某驾驶汽车在各大商圈通过“伪基站”设备向不特定的用户发送公司合法正规的广告。事后，罗某及程某被公安民警抓获。
裁判要点
一审法院经审理认为，被告人罗某及程某利用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。一审判决对罗某及程某以破坏公用电信设施罪定罪处罚。宣判后，罗某及程某对一审判决不服，提起上诉。
二审法院经审理认为，罗某及程某非法使用“伪基站”发送宣传公司业务的短信息，占有无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电管理秩序罪。因此，撤销一审法院判决，对罗某及程某以扰乱无线电管理秩序罪定罪处罚。
法律评析
从本案来看，商家使用“伪基站”发送自家的商业广告短信确实是一种违法犯罪行为。但是本案中针对使用“伪基站”设备发送商业广告的犯罪行为，一审法院认为属于《刑法》第124条规定的破坏公用电信设施罪；二审法院则认为该犯罪行为属于《刑法》第288条规定的扰乱无线电管理秩序罪。一审法院及二审法院针对同样的犯罪事实及证据材料给出了截然不同的法律认定，那么本案中，应当如何区分适用《刑法》第124条及第288条的规定呢？
我们认为，《刑法》第124条规定的破坏公用电信设施罪属于《刑法》分则第二章危害公共安全罪一章的罪名，具有严重的社会危害性，处刑较重；《刑法》第288条规定的扰乱无线电管理秩序罪属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪一章的罪名，与危害公共安全罪一章对比具有较小的社会危害性，处刑较轻；从本案中来看，很显然两罪最大的不同之处在于侵害的法益不同即是否“危害公共安全”。
针对破坏公用电信设施罪，《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:破坏正在使用的公用电信设施,是指采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施。司法解释中明确列举了两种破坏公用电信设施的行为,一是采用截断电缆、光缆等物理性手段破坏公用电信设施;二是采用修改软件、数据等技术手段破坏电信网计算机信息系统。后者虽然没有造成公用电信设施的物理性损坏,但实际上却破坏了公用电信设施的功能,客观上导致了公用电信设施无法正常运行。上述两种行为属于“危害公共安全”。
本案中，从罗某及程某实施的行为及造成的危害后果来看，其利用通信传输协议的漏洞,使手机终端与合法基站短暂性地失去通讯，通过“伪基站”强制性地发送商业广告短信，这种通信中断，前后中断时间大约也就几秒钟的时间，中断后会自动恢复正常。这种短暂性的通信中断，不能等同于上述司法解释中所列举的物理性破坏或者功能性破坏，并没有造成严重的危害后果，没有达到危害公共安全的严重程度。因此，二审法院对事实的认定和法律的适用是非常准确的。
律师提醒
本所律师提醒：酒好也怕巷子深，广而告之可创新。内容手段应合法，切莫逐利忘初心。