执行程序中抵押优先权与工程款优先权的冲突与协调

一、问题之说明
涉房地产开发企业的执行案件中，常出现这样一种权利冲突情形，即是银行等债权人对建设工程主张抵押优先权，而建筑工程承包人则对建设工程主张工程款优先权。对于抵押权人与承包人这两种权利的协调，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）已给出明确意见，即“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
关于优于抵押权的建设工程价款的范围，最高人民法院更是明确，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该“建筑工程价款”即是《合同法》第二百八十六条规定的“建设工程的价款”，以承包人的“实际支付”作为实质性判断标准。
我国实行“房地一体主义”，在承包人建设工程价款的实现过程，必需对在建工程实行房地一体拍卖，而建设工程项下的土地使用权是否属于建设工程优先权的客体，是司法实践中比较常见的问题。执行程序中抵押优先权与工程款优先权冲突时应如何协调、执行程序如何衔接以平等保护抵押权人与承包人的合法权益，也是涉房地产企业执行案件中的重点和难点。
今年是基本解决执行难的决胜年，抵押权与工程价款优先权的冲突以及由此涉及的购房人的执行异议之诉，是司法实践中涉房地产案件执行僵局形成的一个重要原因，就该问题进行讨论对破解执行僵局仍有意义。
二、土地使用权不是建设工程价款优先受偿权客体
《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
“该工程”范围如何界定，是否包括“该工程”项下土地使用权？对“该工程”进行折价、拍卖时，对于项下土地使用权如何处理？如何兼顾和保护设定于该土地使用权上其他权利人的合法权益？一直是司法实践中争议比较大的问题，尽管部分高院已根据实际情况给出指导意见，但在全国范围内仍缺乏统一操作依据。
最高人民法院内部的多数意见认为土地使用权不是承包人建设工程价款优先受偿权的客体。“建设工程优先受偿权是法定优先权。合同法第二百八十六条规定的原因在于，承包方在整个建设的过程当中，承包人的建筑材料和劳动力已经物化在在建工程当中，它的所有的投入就转化为在建工程，他的投入在权利的标的物当中，在物的所有权的转化中转化为在建工程，已经和在建工程不可分离了，因为这个原因，所以基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利。作为土地来讲，是建设工程当中一个载体，但是对于土地这一部分，承包方没有任何的投入，或者说承包方的建筑材料也好，劳动力也好，并没有物化在土地上，从这个角度来讲，从立法的背景和出发点来看，土地不应该作为建设工程优先受偿权的客体。”[1]
具体处分方式上，最高人民法院强调“在将建筑物价值变现时，尽管根据‘房地一体处分’原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先仅仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。”[2]
关于“建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权？”之问题，浙江省高级人民法院执行局在《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）明确答复，“建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”
建设工程价款优先权的范围不及于项下土地使用权，已成为司法实践中的共识，因此即使工程款价款优先权与抵押优先权存在冲突，也仅限于对建设工程价款折价、拍卖款分配的顺位问题，并不涉及建设工程项下土地使用权。
三、对在建工程的抵押效力及于建设工程项下土地使用权
在《不动产登记暂行条例》实施之前，尽管法律确立了房地产交易中的“房随地走、地随房走”的双向统一原则，但在实践中由于建设用地使用权与建筑物两者的登记机关和审查权限规定的不同，导致经常发生房地分别抵押并经合法登记的现象。
我国一直贯彻房地一体抵押的原则，一方面因为如果对土地没有使用的权利，则无权在该地上建房或使用房屋，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的；另一方面，如建设用地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现建设用地使用权与地上建筑物所有权或使用权主体不一致的情况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于建设用地使用权和地上建筑物的流通和转让，也不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。[3]
因此，《物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
在房地产开发企业向债权人申请借款，并以在建工程提供抵押担保时，即使在建工程项下土地使用权未办理抵押登记，但该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。同理，若房地产开发企业仅以土地使用权提供抵押担保，债权人同样对土地使用权上的建筑物享有抵押权。在不存在承包人建设工程价款优先受偿权情况下，抵押权人对地上建筑物的拍卖款受偿不存在障碍。
在（2015）民二终字第269民事判决书中，最高人民法院具体认为“中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物，依据《物权法》第一百八十二条第二款之规定，案涉地上建筑物也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物，中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。”
承包人的建设工程价款求偿权本质上仍属于债权，尽管在“建设工程”范围内基于对承包人，尤其是承包人涉及的劳动者的利益保护考量赋予优于抵押权的法定优先权，但在除“建设工程”以外的土地使用权部分，承包人对房地产开发企业的债权仍属于普通债权。在抵押权人对土地使用权享有抵押优先权情况下，就土地使用权所涉拍卖价款，承包人劣后于抵押权人受偿。
四、建设工程价款优先权实现过程中与抵押权的冲突与协调
已竣工建设工程的司法处理，最终以集中评估、房产单独拍卖的方式进行。尽管建设工程及项下土地使用权的优先权人可能产生分离，在抵押权及建设工程价款优先权实现时应就两项财产分开评估，但在处分时必须确保拍卖人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。
具体而言，针对承包人建设工程优先受偿权案件执行程序中，在评估时必须且首先要解决的问题，就是确定建设工程价值及土地使用权价值在每套房产总价值中各自所占比例，从而确定抵押权及建设工程价款优先权各自的份额。一般来说，作为房地产开发企业的被执行人不能及时偿还承包人工程价款，意味着该房地产开发企业必然存在其他类型债务，甚至资不抵债。
建设工程施工合同与设立抵押权的借款合同属于不同法律关系，从而抵押优先权与工程款优先权的确定基于不同生效法律文书，进而抵押权人与承包人基于不同执行依据在各自申请执行的案件中主张权利，并最终在共同指向的建设工程的处分过程中交叉并冲突，甚至会出现不同法院执行程序之间的冲突。
对于这种执行程序中的“冲突”，应如何协调呢？笔者认为，在依据《合同法》第二百八十六条立法原意对建设工程价款优先权客体进行明确界定基础上，在法释[2002]16号《批复》明确“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权”基础上，工程款优先权与抵押优先权两种实体权利之间并不存在冲突，只是在各自实现程序上存在交叉。
对于这种执行程序上的交叉，《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》给出解决办法。作为执行标的的“建设工程”项下土地使用权存在抵押权，或土地使用权上的建筑物存在工程价款优先受偿权时，应当由优先债权执行法院负责执行[4]。在建筑工程价款范围内，工程款优先于抵押权，故承包人的建设工程价款求偿权属于优先债权。
在优先债权执行法院对“建设工程”及项下土地使用权一并处分时，应当将建设工程价值和土地使用权价值分开评估，确定各自在执行标的总价款中（可以是一套房屋，也可以是一栋建筑物）所占比例，并在拍卖款中由承包人对建设工程部分拍卖款优先受偿，对于土地使用权部分所占价款由抵押权人优先受偿。
若对土地使用权享有抵押优先权的债权已经过生效法律文书确认，则通过移送执行的方式，直接由优先债权执行法院将土地使用权部分的拍卖价款清偿给抵押权人，不存在任何程序上的障碍。倘若抵押优先债权未经生效法律文书确认，又将如何？笔者认为，应由优先债权执行法院按照债权顺位进行清偿，并预留相应份额，作为对抵押权人合法权益的保障和尊重。[5]
五、另一种思考
移送执行的实现依赖于两家法院之间的紧密配合，实践中基于不同利益考量和复杂原因，在一方法院不同意移送时，便只能逐级报请共同的上级法院。然报请上级法院的程序既无时间限制，又不受当事人监督，短则数月，长则数年，尽管最终可能解决问题，但有碍执行效率。
在不通过移送执行的情况下，能否由申请执行人直接通过参与分配程序解决？
笔者认为，是否申请执行属于申请执行人的诉讼权利，申请执行人有权处分，对于执行法院，申请执行人亦具有选择权，如《民事诉讼法》第224条，第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院均有权负责执行。
在抵押权执行法院与工程款优先权执行法院不属于同一法院时，抵押权人及承包人均有权以“被执行人财产所在地”选择执行法院，抵押权人既可向工程款优先权执行法院申请执行，承包人也亦可向抵押权执行法院申请执行。既然执行管辖并无障碍，那么申请参与分配更无障碍，因此，抵押权人可以直接向工程款优先权执行法院申请对建设工程（含土地使用权）的拍卖款参与分配，并在土地使用权部分的拍卖款范围内优先受偿。[6]
倘若抵押权执行法院与工程款优先权执行法院属于上下级法院，亦可通过提级执行方式处理，即由上级人民法院将下级法院执行的案件决定由本院执行，并在执行程序中统一处理被执行人的有效资产，再按照法律规定的顺序进行分配，以提高执行效率，维护各方当事人合法权益。
[1]《土地是否为建设工程优先受偿权的客体》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第62辑，人民法院出版社2016年版，第294页。《建设工程优先受偿权实现的条件》，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第128页。
[2] 最高人民法院民事审判第一庭：《〈合同法〉第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第44集，法律出版社2011年版，第208页。
[3] 参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第546页。
[4] 《批复》第1条规定，“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”
[5] 《批复》第3条第三款规定“首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”
[6] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条第二款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”