《建设工程司法解释（二）》中关于实际开工日期的认定

开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起始时间，直接影响工期的认定，从而确定承包人是否应承担逾期竣工违约责任等问题，对当事人权利义务影响较大，在建设工程施工合同纠纷中尤为重要。但《建设工程司法解释（一）》仅对竣工日期的确定方式进行了规定，并未规定开工日期的确定方式，此次在《建设工程司法解释（二）》第五条进行了规定。
《建设工程司法解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”
本条规定包含以下几层含义：（一）当事人对建设工程实际开工日期有争议的，原则上以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期为准。若是尚未具备开工条件就发出开工通知，以开工条件成就之日为开工日期，但如果不具备开工条件系由承包人原因导致，则以开工通知上载明的日期为准。（二）如果承包人与发包人协商后，已经实际进场施工，则以承包人实际进场施工的时间作为开工日期。（三）如果建设工程中既没有发包人或者监理人发出开工通知，也没有相关证据证明实际开工日期，则需要综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表等记载的时间，并结合是否具备开工条件，确定开工日期。
在审判实务中，准确理解与适用本条，应着重注意以下几点：
（一）实际开工日期在开工通知载明的开工日 期之后情形下的处理
1、发包人未能依法依约提供符合承包人开工条件的，如未取得施工许可证，以及未按约定提供原材料、设备、场地等导致承包人无法进场施工，这种情形下应以开工条件具备的时间作为开工日期。
2、承包人无力按时开工，主要包括施工人员、机械设备、垫资资金不能按时到位等，因承包人自身原因导致推迟工期，应以开工通知中载明的时间为开工日期。
3、外部原因，例如自然灾害、恶劣气候、周边群众阻挠等。一般认为，不可抗力、情势变更具有不可预见性，如果发生在确定开工日期之后，导致承包人推迟开工日期的，应以承包人实际进场施工时间为开工日期。
（二）施工许可证并非确定开工日期的唯一凭证，应同时审查实际进场施工时间
实践中很多案件的裁判理由认为建筑工程施工许可证的证明力较强，倾向于以施工许可证上记载的开工日期作为实际开工日期，从而忽视对承包人实际进场时间的审查。根据本条司法解释规定，施工许可证并非确定开工日期的唯一凭证。施工许可证记载的开工时间可能会早于或晚于承包人进场时间，未取得施工许可证并不会必然导致工程停工，所以针对具体情况应具体分析。如果承包人已经实际进场施工，又以没有施工许可证或施工许可证颁发迟延作为工期迟延的抗辩理由，需要进一步举证证明因缺乏施工许可证而未能开工，或者被建筑主管部门通知暂停施工。因此，发包人未发出开工通知，也无相关证据证明实际开工日期的，可以将施工许可证作为考虑因素，并对实际进场施工日期进行审查，而不能将施工许可证作为确认实际开工日期的唯一证明。
（三）其他记载开工日期文件的证明效力
发包人或者监理人未发出开工通知，也没有相关证据证明实际开工日期的，需要综合其他相关证据对开工日期进行认定。在建设施工过程中，记载开工日期的文件主要有开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表等，在具体个案中应衡量各份文件的证明力，不能脱离个案事实及行业惯例。对于开工日期的认定，始终要坚持事实求是的原则，综合工程的客观实际情况，以最接近开工实际情况的日期作为开工日期。