回首第四届尚权刑事辩护论坛，一起探讨刑辩困境与出路

主题
困境与出路——刑事辩护实务与技巧问题研讨
简介
第四界尚权刑事辩护论坛于2010年10月在北京举办。当时，在刑诉法修订的大背景下，刑事辩护实务与技巧研讨、刑事辩护律师专业化分工、刑事司法改革热点问题探讨、中外刑事诉讼制度借鉴、刑辩律师社会责任等问题，成为学界及业界热议的话题。尚权律师事务所与中国人民大学律师事务研究所、《民主与法制》杂志社共同主办了第四届尚权刑事辩护论坛，论坛主题为“困境与出路——刑事辩护实务与技巧问题研讨”。本次论坛邀请了亚洲地区知名律师共同参与研讨，在中外刑事辩护制度、技能交融中碰撞出智慧的火花。
关于《两个证据规定》的颁布，刑事司法界都给予了充分关注。正如刚才主持人所说的，这是一件大事，这是我们国家刑事司法改革一个阶段性的重大成果，是完善我国刑事诉讼制度特别是证据制度的一项重大举措。
虽然规定的是证据的问题，但由于证据是在诉讼过程中产生发展和最终用于定案根据的，所以我们讲的证据一定是诉讼证据。诉讼证据一定脱离不开诉讼程序。因此，证据制度的完善，必将推动整个诉讼程序制度的完善。
这两个证据规定，一共有56个条文，死刑案件审查判断证据是41个条文，排除非法证据规定是15个条文。
当然，两个规定说到底都是证据的问题，把它都作为两个文件来分列，从逻辑上说不出多少道理来。但有一点可以肯定，特别突出强调了非法证据排除的问题，并把它单列出来。死刑案件证据规定其中条文，也不乏非法证据排除的问题。
我们数了数，大概有10个条文涉及排除问题，把非法证据排除单列一个规定，强调现阶段排除的主要是言词证据。这种言词证据的排除通过什么样的机制，什么样的程序，控方、辩方和谈判方这三方在排除的过程，各个担任什么样的角色、履行什么样的职责，做出了规定。
如果从证据自身证据性来说，完全可以把它作为一个规定来颁布。
统观这两个证据规定，我认为，它的亮点多多。有很多的规定，在我们国家为首次，特别是写进规范性的文件中是首次。
如第一个证据规定涉及的三大证据原则：证据裁判原则、程序法定原则、质证原则。这实际上是把我们国家的证据法从立法到司法所应当秉承的精神，通过基本原则的形式表现出来。
在第一个证据规定中，还有一个非常引人注目的就是证明标准的细化。当然，这个问题不是起草者他们的发明。难能可贵的是，他们把论界对这样问题的探讨、认识认可了，使办案中令人感到棘手的问题，可以分解及其操作。
另外一个问题，对我国证据的排除做了相对排除和绝对排除的划分，把证据区分为证据瑕疵和重大违法，做了排除的标准，这比较符合中国的特色。
另外，这样的证据规定，也拓展了我国特别是在司法实践中对证据问题认定的深度和广度。如突出强调了证据的证明力和证据的证据能力，这也都是首次的。特别是对于鉴定意见这样的证据，明确规定了鉴定机构，不具有鉴定资质，鉴定人不具有鉴定能力，这样的证据不能作为定案的根据。
实际上，从证据能力的角度做了这样的规范，特别是在死刑案件证据规定第三大部分。关于证据的综合运用中，也强调了如何审查，如何判定证据的证明力，证据证明力从哪几个角度来进行分析，这也是值得充分肯定的。
最大的亮点，莫过于非法证据程序机制的建立。且不说对于实务证据和言词证据这样的证据排除的界定，范围、界限的把握，把实务证据列入不在排除之列，只有在特别的情况下，才会出现排除的情形。
排除的主要是言词证据，建立了排除证据的程序，这解决了一个大问题。
过去，非法证据排除也不能说法律没有规范，高检规则第265条，高法解释第61条，都有这方面的规定。但在实践中操作不尽人意，就在于没有一个操作平台，审判人员很茫然。
现在规定了，建立这样一种具体程序，被告一方提出，审监程序获得的口供是非法的，并且具有一定的依据。
也就是说，能提供非法证据的时间、地方、人物、场所、过程以及结果等这样的证据或者线索，当审判人员认为有道理时，就举行非法证据的听证程序。
由控方来证明自己的取证程序的合法，并且法律做了专门的规定，控方通过哪些手段、通过哪些证明方法来证明其程序的合法并且最终做出是否排除的规定，这应该是这个证据规定的最大贡献。
当然，这两个证据规定不能说尽善尽美。在我看来，问题也存在。如这两个证据规定，得以贯彻实施的空间在哪里，实际上就涉及与之相适应的诉讼程序的配套、保障机制的落实，这是整个证据规定最缺失的。
可以讲，这个证据规定，仍然具有我们国家过去立法的特色。条文读起来非常好看，但做起来难以落到实处，这恐怕是这两个证据规则最大的不足。
这也就是从2000年开始，我们国家在进行刑事证据立法过程中，我们遭遇到是制定单独的刑事证据法，还是把证据法的完善纳入刑事诉讼法修改范围内。整个的讨论过程中，我自始至终坚持一个观点：证据法要纳入刑诉法中，纳入诉讼法中。因为证据问题和诉讼程序问题交织在一起，无法进行立法技术上的切割。所以，这个问题就出现了。
如果把这两个证据规定上升为刑事证据法，矛盾就更大了。这在我看来是一个非常大的缺陷。
另外的不足，在于非法证据排除范围上的界定。
一般取证程序上的瑕疵，规定了很多情况，遇到某某情况，经过补证或者说明，可以作为定案的根据。这样的一种规定，容忍了一些程序违法。有一定的容忍我是赞成的，在中国当下的司法环境下，强调绝对的合法是不切实际的。
但这种容忍的度在哪里？是不是警察讯问一个犯罪嫌疑人没有签名，法庭一看，怎么没有签名，问公安，公安说忘了签，使其补上。这行吗？这不行。
一个人讯问，说违背了刑诉法规定的，要两个侦查人员、讯问人员进行讯问，再找一个行不行？我认为这样一种规定补证据的措施值得商榷。
说明是可以的，如这里面的时间、地点或者有些问题有错误，给司法机关出具一个说明函，说明当时是怎么回事，附带在证据后面。法官经过审查，认为不会影响案件的实际审理，没有影响当事人的授权，可以用。
这样就不是一种补证。补证等于在诉讼中作为公权力机关成形的证据，到了一定时候，为了定案的需要，重新修改，这是在诉讼中造证据吗？所以，对其中的补证，我深不以为然，可以说明。
再一个，哪些范围是不是非常突出严重的违法也可以去补证，这点上值得研究。
第二个，非法的言词证据。规定改变了《刑事诉讼法》中规定的“以刑讯逼供和以威胁利诱欺骗等法律的表述”，把“威胁利诱”和“欺骗”更改没有了。
这样的一种规定，究竟是什么意思，不是立法机关，而是由几个司法部门共同签署的文件，有没有权力、资格来做这种修改经过全国人民代表大会全体代表通过的刑事诉讼法，这是第一。
第二，取消了，将来对于“威胁利诱和欺骗”手段获得的证据怎么办？立法上没有怎么办。
另外，排除非法证据，排除的是谁取得的证据？我们把重点放在公权机关获得的证据，还是把它放在当事人包括律师获得的证据？律师取证程序不合法，叫不叫非法证据？这也是我们所要探讨的。
因为第二个排除非法证据的规定，是把证人证言和被害人陈述通过暴力威胁获得的也作为排除的手段，显然有控方的一面，当然也应有辩方的一面。律师在这里面，会不会构成暴力取证的主体，是不是也在排除之列，这需要很好地探讨。
再一个，程序的设置。
程序的设置很有学问。目前，是在庭审程序中，如果审前程序提出来，排除证据程序就在工作人员宣读完起诉以后，马上进入非法证据的听证；如果在审理过程中提出来，在审理过程中，随时随地可以搞听证。这样的一种做法，我觉得有很大的问题。
因为非法证据这样的状况，很多情况下不排除它的客观真实性。一个客观真实的、但又是非法的证据，即使经过了庭审的排除，但是这样的证据效力已经深深印入了审判人员的脑海里，排除非法证据是没有用的。
这使我想起了前不久，我们在上海和英国的法官、检察官、律师、警察搞法庭听证程序。我跟某某老师，作为陪审团的成员，刚开庭就被法官给轰出去了，直到最后也不知道为什么。庭审结束以后，实际上就是一个非法证据能不能介入法庭的问题，根本不让陪审团的成员听到这个证据。
现在，我们程序的设置是有问题的。所以，我就在想，非法证据排除程序机制的科学构建，应当是审判前的程序。我们国家必须建立这样的机制，建立审判前的预审机制，有预审法官进行非法证据的排除，进行证据的交换，进行庭审中侦检重检的整理，决定案件庭审的方式，是简易审还是普通审，这个非常重要。
证据的最大问题，还是在排除非法证据手段的法律预设上。我不赞成起草者实现人为地给控方预定了五种手段来证明取证程序的合法，第一种手段是讯问笔录，第二种是原始的录音录像，第三种是讯问时的在场证人或其他人，第四种是警察，第五种是办案笔录。这五种手段使辩方置于不可辩驳的地位，会使非法证据的排除成为不可能。
在这个证据规定下来，我就预感到这样的问题。我在8月初还写过一篇文章《非法证据排除规则的喜与忧》，重点表达的是“忧”。可以想，出示的讯问笔录绝不会有非法取证的客观记载，录音录像也不会给你播放其场面。当然，讯问还有其他在场人和证人。
我怎么也想不通，在目前的司法环境下，我们的警察讯问不让律师在场，却有其他人。这个“人”我不知道是什么人。警察出庭作证，对警察出庭作证没有制约性的措施的话，警察当庭撒谎怎么办？
这几种证明规定下来以后，当控方用这些手段来证明他提供的证据是合法化的，辩方反击的手段基本没有。所以说，我很担心非法证据排除规则不能成为排除的法律保证，反而成了排除的障碍。这值得我们很好地研究。
我并不是说这个规定一无是处，其实，它的意义怎么说都不为过。说它的不足是为了使它更完善，为我国的刑事证据、刑事诉讼制度奠定了非常好的基础。
因为刑诉法修改正在进行，我们有望一两年之内能见到修改后的新的《刑事诉讼法》。这两个证据规定的不足，如果能及早发现，在《刑事诉讼法》修改中予以纠正，这不失为一件幸事。
话说回来，这样的一个问题，对律师辩护的关系非常密切。
这两个证据规定，实际上赋予律师辩护的非常有利的武器，可以依据这两个证据规定对案件的问题实施辩护，或者排除、证据不足。这两个证据规定，使我们在证据问题的辩护上，有了强有力的法律上的依据。
当然，要做好证据方面的辩护，从大的方面可以归纳为程序辩护，前提是要求我们对这两个证据要吃透，要认真学习、认真领会。
在学习过程中，不要像我这样的人专找毛病，要学习规则的精神是什么。当然，可以发现问题、提出问题。但更重要的是要领会它的基本精神，在实践中更好地运用这样的规定，来维护当事人的合法权益，更好地发挥律师辩护的职能。
关于刑事辩护与量刑规范（试行）
就量刑规范化改革来讲，着重要解决的是量刑不均衡问题。
量刑不均衡表现在同案不同判以及特定类型的案件量刑重还是轻、不同地区在量刑问题上的差异上。
在量刑不均衡的问题上，最能触动老百姓敏感神经的，我认为有两个突出问题：如对死刑和死缓的选择，有的案件判死缓；还有就监禁刑与非监禁刑的选择。
为了解决量刑不均衡的问题，最高人民法院着手推动了量刑规范化的改革。法律执业人员中，98%的人对量刑规范化改革持赞成的态度，认为这样一项改革推进了量刑的透明化、公正化，并在一定程度上避免了法官的关系案、人情案问题。同时，中央政法委对这个改革也是高度肯定，认为应该把改革的成功经验进一步推广到行政、民事案件的审判之中。
当时，学术界也有学者在这方面做了一些研究，来评估量刑规范化改革的效果，得出下面几个结论：
第一个，量刑规范化试点以后，量刑情节和量刑证据的提出并没有明显的变化。在量刑环节里，提出的量刑情节和证据，都是围绕着前科、被告人犯罪以后的态度、一贯表现、家庭情况等问题展开的。但这样的情节，在没有改革之前也会提出，只是没有展开深入的辩论。
第二个，在效果方面，对量刑的实际影响。认为差异并不大，尤其表现在抗诉和上诉率上，并没有发生明显变化。相反，在有些地区，针对量刑的上诉反而有所增加。
第三个，审判的效率明确下降。因为量刑程序的改革比较大程度地增加了法官、检察官和律师的工作量，而且庭审的时间明显延长，因此，量刑规范化的改革更积极的作用还是体现在量刑的透明、公开方面。这是目前我们所做研究的一些情况。
另外，这两个文件，学术界是怎么评价的呢？我想给在座的各位作一点儿简单介绍。
关于最高人民法院的第一个文件，是关于量刑指导意见的文件，社会上也有很多肯定的声音。
我比较关注清华大学张明楷教授的研究。他认为，目前的文件最大的不足是没有体现刑法责任主义对于量刑的制约。在文件中，没有区分哪些情节属于预防性的情节，哪些情节属于责任性的情节。
一个科学的定罪和量刑的规范，首先是哪些要素属于犯罪构成的要素。在构成犯罪的基础上，再来说哪些情节是属于他犯罪了、要承担刑事责任，哪些情节是属于责任性的情节。
在这个基础上，才能考虑预防性的情节。预防性情节不管是酌定的、加重的、从重的、减轻的，都不能突破责任性的情节对于量刑的制约。如量刑的基准点是5年，即使是一个累犯，也不能在5年之上，加重对他的量刑。
在这个问题上，没有做明确的区分，没有怎么样正确处理各种量刑情节之间的关系，构成要素的情节不能作为责任性的情节。尤其我们国家经常把情节严重作为犯罪构成的要素.如果已经将其作为犯罪构成要素了，在评价它的量刑时，不能重复考虑该要素。
法定性升格的情节，就不能再次作为责任性的情节。还有，一些是一般的预防性比较小，是酌定的从轻情节。有若干个酌定的从轻情节，加在一起，应该在责任性的限度之内考虑这些酌定的情节。
如果按照现在这种不区分的状态，加在一起，可能低于责任性的责任点。类似这样的问题，张明楷教授的研究里写得特别详细。如目的动机，是说可以作为特殊预防性的情节。每一种情节究竟属于责任性的情节还是属于预防性的情节，应该有一个明确的区分。在这样的基础上，才能进行科学的量刑。
关于程序规范化改革方面，就是量刑程序方面，最高人民法院的改革方案里，对量刑程序有一个基本定位，是相对独立的量刑程序。因此，把法庭调查分为两个环节：定罪、量刑调查；把辩论分成两个环节：定罪的辩论，量刑的辩论。
在这样的改革里，最高人民法院的文件关于改革的要点：一是检察院可以提出量刑的建议，辩护律师可以提出量刑的意见；二是法律援助问题，如果对量刑有争议，在这种情况下可以指定律师；三是未成年人的社会调查报告，现在写的是由人民法院、人民检察院、侦查机关、辩护人委托有关方面进行制作，还有要把关，进行量刑说理。
这几个要点，通过这样一项改革，基本的功能肯定是扩大了律师量刑辩护的空间。律师要围绕着这个量刑辩护，首先要搜集量刑的证据，要参与对于量刑的调整和辩论提出自己量刑的意见。然后，通过量刑说理，律师的量刑辩护意见能得到比较大程度的尊重。
改革过程中，律师的辩护面临什么样的挑战，我觉得主要有以下几个方面：
第一个挑战，律师的参与问题。被告人本身是没有自我辩护能力的。因此，律师的参与才能使量刑辩论实质化。从目前来讲，这个文件试图通过法律援助来解决这个问题，现在几乎有一半的案件没有辩护人，量刑程序辩护方面的改革能在多大程度上把法律援助的范围扩大？这是一个问号。
第二个挑战，相对独立的量刑程序本身代理的问题。对于被告人认罪的案件，这种相对独立，逻辑上没有问题。假如被告人不认罪，就会有问题了。如律师现在选择无罪辩护，最后，要进行量刑的辩护。在已选择做无罪辩护的情况之下，必然是削弱量刑辩护。法庭先对有、无罪的问题要做一个判断。被告人和辩护律师应该有进行交流的机会，现在的法庭设置都是分开的，在庭审过程中就没有办法交流意见。
第三个挑战，律师如何提出量刑意见的问题。律师的量刑意见提出，有被动性，先是检察官的量刑建议，针对这个量刑建议提出量刑意见。
其他国家量刑程序有效的运作，有几个要素：第一是比较完善的量刑指南，第二是量刑的听证程序，第三是量刑调查报告，第四是附条件的刑罚。要通过量刑程序的设置，围绕这四个方面的问题来展开。
在我国，量刑指南的问题，最高人民法院有一个量刑指导意见，但现在看来不是十分完善。
另外，相配套的应该有案例指导制度；否则，仅有一个量刑指南，没有案例指导制度，律师很难把握。
再有，量刑调查报告。量刑调查报告必须具有独立性、中立性。在这样的情况下，量刑的程序能顺利进行。现在，这个量刑调查报告，各方都可以来做这个东西。这样的话，法官对量刑的事实问题很难判断。
最后，关于量刑程序改革与程序繁简分离的问题。
刑事诉讼程序分成两大类：一类是普通程序，另一类是简易程序。在普通程序方面，定罪程序的正当化没有完成。所以，关于律师辩护、证人出庭以及被害人参与，这些都没有很好地得到解决。
因此，也很难去设想，在量刑程序的正当化方面，这种改革能否走得很远，因为它要受定罪程序正当化程度的约束。
另外，在简易程序中，简易程序就是一个从简的问题。量刑程序的设置，也不应该复杂化。如果原来的刑事诉讼程序是一棵老树的话，现在，通过量刑程序的改革，在老树上长出一棵新芽。这个新芽是否能茁壮成长，跟老树自身的状态相关。
综上所述，对量刑程序的改革，我持谨慎乐观态度。
每一项改革都有受益者。如果在座的每个人都能利用涨潮的机会，从大海里拾上一两个贝壳，那么，还是会为中国法治的进步做出我们每个人应有的贡献的。