借款人涉嫌犯罪，借出去的钱就打水漂了吗？

借款人犯罪不影响借款合同效力，担保人亦不能免责
【阅读提示】
民间借贷有灵活、方便、利高、融资快等优点，但也存在交易隐蔽、风险不易监控等问题，尤其是近年来，民间借贷引发的刑事犯罪愈演愈烈，主要表现为借款人大量借款涉嫌非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，职业放贷人构成诈骗罪等情形。
那么，当民间借贷的借款人被刑事定罪时，出借人的民事权益该如何维护，借款合同是否因违反刑法相关规定而归于无效？尤其是存在担保的情况下，当借款人涉嫌刑事犯罪时，担保人的责任如何确定?
《民间借贷司法解释》对民间借贷所涉的“刑民交叉”问题十分重视，在进一步明确“先民后刑”这一原则的同时，进一步放宽了“刑民并行”的适用条件和适用范围，并又在第13条中明确指出“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”
根据《民间借贷司法解释》第十三条的规定，法院在审理民间借贷所涉的“刑民交叉”案件时，不能因为借款人涉嫌非法集资犯罪就认定整个借款及其担保合同都无效，也不能因此免除担保人的担保责任。以下，我们分两点结合实务判例论述。
一、借款人被刑事定罪，多数情况下的借款合同仍有效
根据《民间借贷司法解释》第十三条的规定，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《民间借贷司法解释》第十四条的规定民间借贷合同无效的五种情形：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
即非属上述规定的民间借贷合同，依然有效。借款合同并不会单因借款人涉嫌刑事犯罪而被认定为无效合同。
案例1 韦晓、晟元集团有限公司借款合同纠纷案
[最高人民法院(2018)最高法民终509号民事判决书]
案情概要：晟元江西分公司的经理徐谷生已被生效刑事判决认定犯集资诈骗罪，但徐谷生在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定韦晓系与晟元江西分公司成立借款合同关系。
最高法院认为：本案中，徐谷生因犯集资诈骗罪被判处刑罚，但韦晓对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定韦晓属于徐谷生犯罪行为的受害人。因此，本案借款合同并不属于韦晓与徐谷生恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，韦晓依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。
案例2 汪安华、邓偲诣民间借贷纠纷案
[最高人民法院(2018)最高法民再372号民事判决书]
案情概要：杜琪峰（借款人）因骗取汪安华（出借人）款项被刑事定罪，汪安华遂起诉保证人邓偲诣、朱军承担连带赔偿责任。原审法院认为，本案中，杜琪峰以借款这一合法形式，达到了非法占有的诈骗目的，故杜琪峰与汪安华所签订的借款合同符合合同无效的情形，应为无效。
最高法院认为：杜琪峰骗取汪安华款项的行为被生效法律文书认定构成诈骗罪，但杜琪峰承担的刑事责任，是依据刑法规范对其诈骗行为作出的法律评价，而对其与出借人、担保人形成的债务关系、担保关系，则属于民法规范评价和调整的范畴。因此，汪安华与杜琪峰签订的《借款合同》并不当然无效，而合同法第五十二条中关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定，主要是为了规制行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或行政法规强制性规定的行为，如果只要借款人或者出借人的借贷行为被认定为犯罪，就以其符合“以合法形式掩盖非法目的”情形而认定借款合同无效，显然与前述第十三条第一款规定的情形不符。故本案应查清汪安华与杜琪峰是否存在通谋等侵害担保人利益的情形后，进一步认定合同的效力问题。原审裁定简单地认为，只要借款人犯诈骗罪，借款合同即符合“以合法形式掩盖非法目的”情形而无效确属错误，同时在驳回起诉的情形下仍对合同效力进行实体认定亦属不当。
案例3 王意娟、绍兴市梦星家具有限公司保证合同纠纷案
[浙江省高级人民法院(2018)浙民再104号民事判决书]
案情概要：案外人钱军勇、童晓蓉向王意娟借款，该借款由梦星公司及案外人艾尔派克公司、童亦刚提供担保。绍兴市越城区人民法院刑事判决书认定艾尔派克公司、童晓蓉构成非法吸收公众存款罪，其中第12节事实为：2006年至2008年，艾尔派克公司以钱军勇等名义，以月息6分至9分的利率，先后多次向王意娟吸收存款合计人民币15000万元。一二审法院认定借款合同及担保合同无效，浙江省人民检察院向浙江省高院提起抗诉，认为原审法院适用法律错误。
浙江高院认为：上述刑事判决书认定的事实看，王意娟在长达2年的时间里，以高达6分至9分的高额利息，多次出借巨额款项，应当知道艾尔派克公司的经营状况和借款人的融资行为涉嫌违法，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”规定的情形，故案涉借款合同无效。抗诉机关和王意娟认为案涉借款合同有效的理由不能成立。故原审法院认为案涉借款合同无效并无不妥。
综上所述，借贷行为构成犯罪时，其民事效力并不当然认定无效。原因有三：一是民事行为的无效是自始无效，成立在先的借贷合同的效力不应受到之后累积的借贷行为的影响。例如在非法吸收公众存款犯罪中，该犯罪往往是由多个借贷行为累积构成的。因此，签订在先的借款合同的效力，不应因该合同签订之后债务人持续与他人签订其他借款合同所产生的累积效果的影响。二是当借贷行为构成犯罪时，如出借人的真实意思是建立民间借贷法律关系，而借款人对此是明知的，但借款人的真实意思是诈骗、非法吸收存款等，出借人对此却并不知情。此时，应保护善意第三人的利益。三是单个的借款行为仅仅是引起民间借贷民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，构罪须经历一个从量变到质变的衍进过程，非法吸收公众存款罪的犯罪行为与单个的民间借贷行为并不等同。
二、借贷行为构成犯罪时，担保人并不能免除其担保责任
前已述及，借款合同并不会因借款人一方被刑事定罪而被认定为无效合同，因此，担保人以主合同（借款合同）无效为由，辩称从合同（担保合同）无效，从而拒不承担保证责任的主张也难以得到法院支持。同时，《民间借贷司法解释》第十三条第二款明确规定，担保人以借款人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。另外，解释第八条赋予了出借人在借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪情形下，可起诉担保人承担民事责任的权利。
因此，在民间借贷设有担保的情况下，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担担保责任的，法院应予受理，并依据担保法律、合同法律的有关规定和民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
案例4 袁喆、代新三民间借贷纠纷案
[最高人民法院（2018）最高法民申5326号民事判决书]
案情概要:代新三、张国伟、潘心华与袁喆约定，由袁喆出借人民币1000万元给代新三、张国伟、潘心华，利息每月2%，红山公司为借款提供担保。之后，张国伟以集资诈骗罪定罪，在刑事判决书中，袁喆被认定为集资参与人，案涉借款被认定属于张国伟集资诈骗的犯罪事实之一。袁喆起诉请求：判令代新三偿还借款本金1000万元及利息2.判令红山公司对上述债务承担连带清偿责任。经查，剩余未归还袁喆的本金为907万元，江苏高院遂判决代新三于本判决生效之日起十五日内归还袁喆借款本金907万元及利息，红山公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。
江苏高院认为：案涉借款合同合法有效，红山公司在案涉两张借条担保单位处盖章，红山公司与袁喆之间的担保合同亦合法有效，红山公司作为担保人应当承担案涉借款本息的连带清偿责任。一审判决红山公司在代新三不足清偿范围内承担20%的清偿责任，属适用法律错误，本院予以纠正。代新三、红山公司不服江苏高院判决向最高法院申请再审，最高法院驳回了代新三、红山公司的再审申请。
案例5 钱祥余与汤立波、王世荣等民间借贷纠纷案
[江苏省高级人民法院 (2018)苏民再466号民事判决书]
案情概要：钱祥余、惠尔德公司向汤立波借款人民币500万元，并向汤立波出具借条一份，担保人王世荣处盖有意顺公司印章。汤立波出借借款后，惠尔德公司、钱祥余以非法吸收公众存款罪定罪量刑。
江苏高院认为：案涉借款虽被认定为刑事犯罪，但并不影响案涉借款合同的效力。根据民间借贷司法解释的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。故汤立波起诉要求王世荣、意顺公司承担保证责任，该部分诉请应得到支持。
另外，也有部分人认为，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》关于“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，受害人不应再另案提起诉讼。但该规定仅限于被害人单独向刑事案件的被告人另行提起民事诉讼的情形，并不包括被害人基于民事法律关系向被告人之外的其他责任主体另行提起民事诉讼。
三、结语
总之，民间借贷合同并不因其中一方当事人犯罪而当然无效，其效力应当根据民事法律认定。且担保人的担保责任并不受刑事案件的影响，出借人仍有权要求担保人继续承担担保责任。出借人在刑事案件中部分受偿的，担保人需要在出借人未受偿范围内承担连带赔偿责任。