设立运营私募基金常见法律问题概述（2016年2月版）

刚刚过去的2015年资本市场上，几个备受瞩目的案子，都和基金密切相关：
1、9月18日，证监会公布，拟没收青岛东海恒信投资管理有限公司违法所得1.84亿，罚款5.53亿，震惊社会。理由是东海恒信利用旗下十几只基金，在自己实际控制的十几个账户之间进行180ETF交易，影响180ETF交易量，变相进行180ETF与相应成分股日内回转交易套利，非法获利巨大，涉嫌操纵市场。
2、2015年11月1日,如日中天的私募基金大佬徐翔涉嫌内部交易、操纵股价犯罪，被抓。
3、名不见经传的宝能系举牌房地产老大万科，震惊市场。宝能哪儿来得这么多钱蛇吞象？仔细研究发现，原来用于收购的资金中出现了多只基金（资管计划），宝能借此放大了可动用的资金。
那么究竟什么是基金？基金设立运营中经常会遇到哪些法律问题，尤其在中国证券投资基金业协会2016年2月陆续出台了《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金信息披露管理办法》和《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》三个文件后。本文尝试做一个分析。
一、基金概念
《证券投资基金法》（《基金法》）没对基金给出定义，只规定了法律适用范围：由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。
有价值的借鉴：国家发改委有关负责人就颁布实施《进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作通知》（2013年8月20日起废止）答记者问中，认为：投资基金的本质特点是由两个以上的多数投资者，通过集合投资方式形成新的财产主体，再以新的财产主体名义进行财务性投资，投资风险由投资者共担，投资收益由投资者共享，以此区别于股权投资企业和一般性投资公司。
《私募投资基金监督管理暂行办法》（《私募管理办法》）第二条第3款：
非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。
归纳一下，具备以下三个条件，可以归入基金范畴：
1、通过资金募集，形成新的财产主体；
2、进行投资活动为目的；
3、有基金管理人。
由于《私募管理办法》第二条第三款的规定（非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法），私募基金的外延非常之大、形式非常多样。如该条第四款就规定证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务，适用该办法。
经常混淆的两个概念：基金会和基金一字之差，其实完全不是一码事。基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，依法成立的非营利性法人，其法律依据是《基金会管理条例》。
二、基金类型
1、按发行方式：公募基金和私募基金。
1.1 《基金法》第五十一条规定，公开募集基金包括三种情形：1、向不特定对象募集资金、2、向特定对象募集资金累计超过二百人，3、以及法律、行政法规规定的其他情形。
1.2 私募基金募集的限制性规定：
《基金法》第八十八条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。
《私募管理办法》第十四条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。
2、按组织形式：公司、契约、信托、有限合伙、资产管理计划等五种基本形式；
2.1、公司型
投资人的身份是股东，基金管理人往往以控股股东身份对公司行使控制权。主要法律依据是《公司法》。有限责任公司型最多50名投资人，如果是股份有限公司，最多200人。
公司制最大的问题是税，需要交两道所得税，公司层面和投资人层面的，其他的如持股比例和表决权比例在现行法律下都可以解决。著名的巴菲特的基金就采用公司制，为了避税，据说从未分过红；
2.2、契约型
在证券交易所交易的基金都属于契约型的，根据《基金法》设立；这种基金是一个组合，不属于企业。公司、合伙企业需要具备的条件，如住所、资本金、法定代表人或负责人等，契约制基金不需要具备，它的要素是托管人、管理人和份额持有人。契约型最多200投资人。
2.3、信托型
以信托计划形式存在的基金，依据《信托法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》等设立。要素包括委托人（唯一受益人）、信托公司（受托人）、保管人。集合信托计划最多可以有50名投资人（有例外，下面的资管计划亦同）。
2.4、有限合伙型
依据《合伙企业法》设立。分为普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP），国外投资基金主要的存在形式，如著名的黑石、凯雷等；基金管理人持股极低，可能低于1%，系执行合伙事务的普通合伙人；有限合伙企业最多有50名投资人（其中至少各有一名GP和一名LP）。
优点：避免双重征税，有限合伙企业本身不需要交纳所得税，只需要合伙人取得收益后，自行交纳。如万科管理层持股就通过赢安合伙，以合伙企业的形式。
另外，有限合伙所有权和经营权分离，设立简单，决策和分配机制灵活。
2.5、资产管理计划
由证券公司、基金管理公司等向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由托管机构担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资的活动。主要依据《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等设立。资管计划的投资人最多200人。期货公司也可以开展此类业务。
2.6 上面介绍了基金的基本组织形式。实践中，为了满足合规性或营销的需要，好多基金都是复合型的，一种形式套着另一种形式。如我曾经服务过的一只基金，系信托公司以信托计划形式发起，然后又设立了一个有限责任公司，以这个公司作为平台对外进行股权投资。再如，以前常见的基金管理公司设立资管计划，募集债权基金，然后嵌套一个信托计划对外放贷或委托银行委贷。这是嵌套两层的，还有嵌套三层的。
3、基金的运作方式可以采用封闭式、开放式或者其他方式，此处主要针对的是契约型公募基金。因为对于公司制、有限合伙制等，不存在封闭开放的问题，法律对形式都有明确规定。对基金公司资管计划：原则上每个季度至多开放一次计划份额的参与和退出。
4、按投资标的：可以分为证券投资基金、股权投资基金、债权投资基金、股债混合投资基金、及基金中的基金（FOF,指百分之八十以上的基金资产投资于其他基金份额的基金，公募基金管理办法第30条，保险资金等去向之一），以及投资于股债之外其他资产（物权）的基金，如文化产品投资基金。
4.1 EFT基金：交易型开放式指数证券投资基金，如上证50ETF、180ETF。著名的816光大乌龙指事件就是由于光大证券在利用180ETF套利过程中，交易员发现有24只个股申报不成功，就想使用“重下”的新功能，没想到这个功能没实盘验证过，程序把买入24个成分股，写成了买入24组180ETF成分股，结果生成巨量订单，导致这些成分股股价快速上涨，由此又引来追踪大单交易的巨量自动买盘，引起股价暴涨，成分股的暴涨又导致上证指数暴涨。
4.2 量化对冲基金：量化通常指根据大数据计算，捕捉微小的波动规律，依靠高频巨量交易，获取收益。对冲一般指同时进行正向交易和反向交易，以锁定风险，当然获取的收益也没有单向交易大。证监会拟处罚的青岛东海恒信就属于量化基金。
4.3 政府引导基金：政府为了引导资金投向某一特定行业或地域而设立的基金，多采用公司型。引导基金对收益的要求往往很低，保本即可接受，投资周期在三年或五年以上的才要求一点收益，但一般也限于存款或贷款利率。
4.4 并购基金：顾名思义，为了收购而设立的基金。
5、根据投资人风险收益分配是否相同，可以分为结构化基金和非结构化基金。结构化基金的投资人根据承担的风险不同，享有不同的利益。如投资人分为优先级，其投资本金（收益）优先得到兑付，风险最小，相应的其收益也最少；劣后级，只有在优先级投资人的投资本金（收益）得到全额对付后，投资本金才有机会对付，风险最大，相应的收益也最多。在优先级和劣后级之间还可以存在夹层级投资人。
二级市场交易的分级基金可分为基础份额和A份额、B份额。A份额一般指稳健收益类，B份额一般指积极收益类，A份额优先取得年基准收益率[如招商中证全指证券公司指数分级证券投资基金确定的年基准收益率为同期银行人民币一年期定期存款利率（税后）+3%]，基金剩余收益归B份额投资人。可见，A份额风险小，收益相对固定，但基金管理人并不保证收益，甚至连本金的安全也不保证；B份额风险大，收益高。由于风险极大，监管机构已经对分级基金加以诸多限制。2015年2月13日，上银基金管理有限公司因为设立的“上银基金-创金成长1号资产管理计划”， A类份额和B类份额之比达到“29：1”，违反了证监会杠杆不得超过10倍的规定，被基金业协会处以暂停三个月办理资产管理计划备案的纪律处分。
三、与基金有关的主要法律法规和规章
1、五部法律
《证券法》、《公司法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》和《信托法》
2、常用的规章和规范性文件
《私募投资基金监督管理暂行办法》
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》
《公开募集证券投资基金运作管理办法》
《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》
《信托公司集合资金信托计划管理办法》
《证券公司客户资产管理业务管理办法》
3、司法解释
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，两高和公安部联合发布。
4、其他
国务院《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（新国九条）；
《国务院关于管理公开募集基金的基金管理公司有关问题的批复》(国函[2013] 132号)中国证券投资基金业协会《私募基金登记备案相关问题解答(一)（二）》
发改办财金[2011]253号《国家发改委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》（已经废止）
发改办财金[2011]2864号《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（未废止）
5、私募基金行政监管职责划分
私募基金到底该由发改委还是证监会监管，一直争论不休。中央编办2013年6月印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，明确私募股权基金管理职责在证监会，发改委负责组织拟定促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。
四、有关私募基金重要文件关键条款的简要解读
1、国务院《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（新国九条）。正是这个文件的出台，为后面一系列政策的推出铺平了道路。
1.1、培育私募市场，建立健全私募发行制度，对私募发行不设行政审批，建立健全私募产品发行监管制度，切实强化事中事后监管。
1.2、发展私募投资基金。按照功能监管、适度监管的原则，完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资产品的监管标准。依法严厉打击以私募为名的各类非法集资活动。完善扶持创业投资发展的政策体系，鼓励和引导创业投资基金支持中小微企业。研究制定保险资金投资创业投资基金的相关政策。完善围绕创新链需要的科技金融服务体系，创新科技金融产品和服务，促进战略性新兴产业发展。
2、证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》
2.1、明确了全口径登记备案制度。《私募管理办法》要求各类私募基金管理人均应当向基金业协会申请登记，各类私募基金募集完毕，均应当向基金业协会办理备案手续。基金业协会的登记备案，不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。
2.2、确立了合格投资者制度。第三章标准，第四章认定。
合格投资者的认定限于形式认定，无需实质性审查。
2.3、“穿透原则”第13条：针对合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
3、中国证券投资基金业协会《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》；
私募基金管理人实行登记制，先行办理工商登记，取得营业执照后再到协会办理登记。发行私募产品亦无需审批，在募集完成后到协会备案即可。
4、两高和公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，认定标准趋紧趋严。
如第二条规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
第三条规定，下列情形不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
五、2016年2月基金业协会重要文件解读
2016年2月，基金业协会陆续出台了《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金信息披露管理办法》及《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》等三个文件。文件出台的大背景是：最近两年来私募基金行业有了突飞猛进的发展。截至2016年1月底，已登记私募基金管理人25841家，已备案私募基金25461只，认缴规模5.34万亿元，实缴规模4.29万亿元，私募基金行业的从业人员38.99万人。在满足投资人需要的同时，行业内也鱼龙混杂、良莠不齐，出现了违法违规经营、侵犯投资人利益的一些问题和风险事件，亟待规范。
1、《私募投资基金管理人内部控制指引》（《内控指引》）
《内控指引》要求私募基金管理人在资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等各个环节的风险进行识别、评价，然后主要从两方面对风险予以控制：其一、管理制度安排；其二、组织体系保障，包括人力资源保障、高管的配备，尤其加重了负责风控高管的职责，并且要求授权控制贯穿基金运营的全部过程。
《内控指引》值得特别关注的是第八条的规定：私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。制定这个规定的出发点是有私募基金管理人打着私募的旗号，开展P2P、民间借贷、担保甚至非法集资等活动，损害了投资者利益，扰乱了市场。按照此规定，像信托公司这类兼营私募基金管理业务的机构，或许需要另外注册成立子公司，才能从事私募基金管理人业务。此前媒体曾报道截止2015年11月6日有十家商业银行作为私募基金管理人在协会办理了登记（目前基金业协会登记的私募基金管理人中已经查不到银行）。对于商业银行跨行业经营的质疑，报道中称登记不属于行政许可事项，只是事实确认（基金业协会是行业自我管理组织，并无设定行政许可的权利）。此后想必银行、证券等机构无法直接办理私募基金管理人登记了。制定此条的依据是《私募管理规定》第二十二条：同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则；管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定，律师依据《私募管理规定》发表专业化经营意见。《私募管理规定》所谓“不同类别私募基金”，按照协会分类，应该指的是投资标的不同的基金，如证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金及其他基金。所以《内控指引》第八条的规定，较之《私募管理办法》第二十二条的专业化管理还是有所突破创新的。
2、《私募投资基金信息披露管理办法》（《信批办法》）
规范私募基金信息披露义务人向投资者进行披露的内容和方式，是为了保障私募基金投资者的知情权，减少信息不对称，从而保护其合法权益，促进市场资源的合理配置。《信批办法》规定了信息披露的内容和方式，基金在募集、运作各阶段的信批义务。对于有多个信批义务人的，允许在协议中对信批事项和各自义务做出约定。如资管计划、信托计划嵌套形式的基金，资管和信托都有信批义务，可以约定由某一方负责信批，也可以分别信批。
基金运营期间的信披分为定期信批和针对重大事项的不定期信批。由于特点不同，《信批办法》对定期信披实行分类管理，其中证券投资基金的信披要求最高，最高频度达到每月披露。值得注意的是第十五条允许在基金合同中约定信披义务人信批的内容、披露频度、披露方式等事项，似乎和后面规定的信批义务有冲突之处。对此，《<私募投资基金信息披露管理办法>起草说明》指出，信批要求仅仅是对“必须要向投资者披露的事项作了基础性的要求”。换言之，《信批办法》的要求可以视为最低标准，基金合同中约定的信批内容、频度等可以高于、但不能低于《信批办法》的要求。
3、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（《规范公告》）
《规范公告》最引人瞩目的有两条：
其一是新申请私募基金管理人登记或已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需提交中国律师事务所出具的法律意见书。法律意见书对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等十四项内容逐项发表结论性意见。尤其是其中的第八项第九项内容，涉及私募基金管理人风险管理和内部控制制度建设，属于最基础性的工作。基金业协会引入专业律师，是希望借助社会中介机构的力量来规范整顿私募基金行业，保护投资者的合法权益，保证行业持久健康发展。
私募基金管理人登记法律意见书具体适用情形包括以下情形：（一）新申请私募基金管理人登记的机构；（二）已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》；（三）已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》；（四）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。
其二是要求私募基金管理人的高管需要具备基金从业资格。其中从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）要求最高，均应当取得基金从业资格。其他私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）及合规\风控负责人。
4、协会后续拟出台文件
基金业协会还表示：后续将修订《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》，尽快颁布私募基金募集、基金合同内容与必备条款、私募基金管理人从事投资顾问服务、托管、外包等系列行业行为管理办法和指引，不断完善私募基金行业自律管理的规则体制，推动私募基金持续健康发展。
六、基金管理人设立
1、管理公募基金的基金管理公司
经常被问到公募基金管理公司的设立问题。《基金法》第十二条规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。但管理公募基金的基金管理人，事实上只能采公司形式（第十三条）。管理公募基金的基金管理公司实行审批制，证监会审批。实体条件中比较难以满足的是《基金法》第十三条之（三），即主要股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到国务院规定的标准。至于国务院的标准，在《国务院关于管理公开募集基金的基金管理公司有关问题的批复》(国函[2013] 132号)有规定：主要股东为法人或者其他组织的，净资产不低于2亿元人民币；自然人的，个人金融资产不低于3000万元人民币，在境内外资产管理行业从业10年以上。非主要股东为法人或者其他组织的，净资产不低于5000万元人民币，资产质量良好，内部监控制度完善；自然人的，个人金融资产不低于1000万元人民币，在境内外资产管理行业从业5年以上。
2、私募基金管理人的设立
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》
私募基金管理人实行登记制（公募系审批制），先行办理工商行政登记，然后到中国证券投资基金业协会（不同于证券业协会）办理私募基金管理人资格登记（具体情况可参见本文第五条）。
基金管理人一般采用公司制和有限合伙制（名称中必须有‘有限合伙’字样）。经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。
根据私募汇数据，截止2016年2月4日，共计有26071家私募基金管理人办理了登记，其中最多的股权投资基金管理人12415家，紧随其后的是证券投资基金管理人11331家，二者分别占48%和43%。
3、从事特定客户资产管理的资产管理公司
设立需经过证监会审批，可发行面向特定客户的资管计划，与私募基金管理人的业务几乎完全相同。如果要找不同，可能在于募集方式范围稍有不同：
《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定资产管理人从事特定资产管理业务，不得有以下行为（第三十五条）：（七）通过报刊、电视、广播、互联网站（资产管理人、销售机构网站除外）和其他公共媒体公开推介具体的特定资产管理业务方案和资产管理计划；
而《私募管理办法》规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得---通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介（第十四条）。
换言之，从事特定客户资产管理的资产管理公司，在资金募集方面，允许通过自己活销售机构网站推介，而私募基金是不允许的。
引申出一个问题：
实践中，私募基金往往会利用自有网站，发展实名注册用户（或叫会员），推介项目，能否算“向不特定对象宣传推介”，是否违反《私募管理办法》？
这个问题可能较难判断。对比了上述基金管理公司与私募基金对宣传推介的禁止性规定，可以得出结论：答案是否定的。
如果上述对比仍不够清晰，不妨再做一个对比：
两高和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定：以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。所谓社会公众，即不特定对象。
如果上述情况都不足以构成防火墙，网站实名用户注册，本质上面对的还是不特定对象，即公众，所以就是一层纸，一捅就破。
4、基金管理人设立面临的问题
由于各地陆续出现了好多借着“资产管理”、“投资管理”旗号非法集资的案例，引发社会问题，需要职能部门投入大量力量应对，所以多地收紧了此类公司的注册，比如要求前置审批，或者对已经注册的企业重新审查。
七、私募基金备案
私募基金设立无需审批，采用备案制。《私募管理办法》第十一条规定，在基金募集完毕后20个工作日内，私募基金管理人应通过私募基金登记备案系统进行备案，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息。公司型基金，自聘管理团队管理基金资产的，该公司型基金在作为基金履行备案手续的同时，还需作为基金管理人履行登记手续，即该公司集基金管理人和基金于一身，需要同时办理备案和登记。经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。不仅证券账户，银行资金账户的开立也没有问题。
截止2016年2月17日，在基金业协会备案的基金数量为28211只，其中证券投资基金占43%，股权投资基金占26%。从基金形式看，绝大多数为契约型，19008只，占比67%，合伙型为8058只，占比29%。
《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》规定，自公告发布之日起（2016年2月5日），不再发放私募基金管理人登记的电子证明。电子证明自2015年1月1日起开始发放（此前为纸质），此次被取消，是由于该证明被一些不法机构滥用于非法自我增信，欺骗无知投资者，甚至从事非法活动。
八、有限合伙型私募股权基金（PE）简介
PE对解决中小企业，尤其是科技型企业融资难题，作用无可替代。没有PE，就不会有阿里、腾讯这些企业巨头。因为这些科技型企业往往是轻资产，很难满足银行融资标准。而PE为了博取较高的收益，甘于承担较大的风险。PE投资周期通常是4-5年（相应地，债权类基金的投资周期一般较短，两年就算长的了）。
投资人分为普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）。2007年《合伙企业法》修改生效后最初注册的有限合伙型私募基金，执行事务合伙人有的是由自然人担任，后来基本都是由有限责任公司担任GP了，以规避GP对合伙企业债务承担的无限连带责任。至于LP，由于以出资为限对企业债务承担责任，所以以自然人身份担任的仍很普遍。
1、有限合伙型PE的管理一般有两种情形：
其一、执行事务合伙人（必须是GP）担任基金管理人，自行负责管理基金；
其二、执行事务合伙人不管理基金，合伙企业将基金管理事务委托第三方机构负责，双方另行签订委托管理协议。
2、几个常用概念
劣后：优先收回投资机制，指LP优先收回投资（一般指本金），GP的投资（如果是基金管理人的投资，一般称为“跟投”）只有在LP收回投资本金后，再分配；或者LP的投资收益达到一定标准，GP再提取收益。
回拨：基金管理人提取的管理费，一部分存入特定账户，暂不提取，用于出现亏损或未达到预期收益时补给LP；
投资决策委员会（投委会）：顾名思义，负责基金的投资、退出等重大事宜的决策。组成可以全部由基金管理人内部人士组成，也可以邀请外部人士，抑或LP参与，各有利弊。
九、有限合伙型私募股权基金所得税的几个问题
基金的主业是投资，收入来自于投资所得的两个方面：其一是股息、红利、利息等；其二是股票等资产转让所得。这两块收入都要缴纳所得税。各地纳税适用的规章五花八门，比较复杂。
1、几个重要的规定所得税的部门规章和规范性文件
其一、财政部 国家税务总局财税［2008］159号《关于合伙企业个人所得税问题的通知》
该通知规定：以合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。
该通知还规定：合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。具体应纳税所得额的计算按照《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税〔2000〕91号）及《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税[2008]65号）的有关规定执行。前款所称生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。
其二、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税〔2000〕91号）
该规定第四条规定：个人独资企业和合伙企业(以下简称企业)每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5％～35％的5级超额累进税率，计算征收个人所得税。
2、自然人合伙人（含GP，LP）所得税通常适用的三种税率
第一类：5－35％五级超额累进，“个体工商户的生产经营所得”（财税〔2000〕91号）；
第二类：5－45％七级超额累进，按照“工资、薪金所得”，适用于GP；
第三类：按照20%征缴，适用于GP和LP，这是一些地区为了促进PE发展，出台的政策。
3、与公司型PE所得税的简单比较
有两点明显不同于公司制：
其一、个人GP、LP无法用本年度的盈利，首先弥补上年度或上几个年度的亏损，只能按照本年实际盈利数额交纳所得税，这一点与公司有根本不同。由于PE投资项目的退出及盈亏变数极大，意味着有限合伙型PE的所得税很大程度上无法预测和控制。
其二、不分也税，即合伙企业只要实现了盈利，即便未分配给合伙人，而留存在企业，也要缴纳所得税。这一点也是与公司有根本不同的。
涉及有限合伙型PE的税收问题是比较复杂的。如公司型GP的税、合伙型GP的税，往往环环相套。
4、私募基金管理人选择基金注册地，税收是个重要考量。由于有些地区出台了税收优惠，一些基金选择了离岸注册地，如天津、西藏、新疆等地。
十、国企作GP的问题
有国企拟进入私募基金管理行业，但是担心《合伙企业法》第三条的规定，咨询国企是否可以成为有限合伙企业的普通合伙人。
《合伙企业法》第三条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司这三类企业不能成为普通合伙人（公益性的事业单位、社会团体也不得成为普通合伙人）。
笔者认为，做出这个规定的初衷应该是防范普通合伙人对合伙企业债务承担的无限连带责任层层上传，损害国家或公众利益，而不是限制国企进入私募基金管理行业。
受限制的三类企业中，上市公司系公众公司，事关广大投资者的利益，无需解释。重点看国有独资公司和国有企业。
1、国有独资公司
《公司法》第六十四条第二款规定：本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司有其独特的组织结构和运行模式，不同于我们通常理解的公司。如该法规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。再如，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
2、国有企业
国有企业指的是依据《企业法人登记管理条例》注册的全民所有制企业，而非依据《公司法》注册的企业。该条例根据经济性质，将企业分别核准为全民所有制、集体所有制、联营企业和外资企业，其中的全民所有制企业就是国有企业。国有企业的注册、运行等，都与依据《公司法》注册的企业有所不同。出资人（各级政府或其下属全资企业）在某种意义上，对国有企业承担无限连带责任，为了避免GP的风险上传，《合伙企业法》规定国有企业不得担任GP。
十一、资管计划、契约型基金投资的问题
资管计划、契约型基金由于不具备法律上的主体资格，在进行股权投资时，会遇到一些问题。
1、银行开户目前已经没有障碍。
2、以股东身份对所投资标的公司工商登记，仍有障碍。有的地方工商行政管理机关，不接受资管计划、契约型基金作为公司股东的登记。
3、投资于新三版公司
2015年10月16日，新三版发布《机构业务问答（一）-----关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟挂牌公司股权有关问题》，明确基金子公司资管计划、券商资管计划、契约型私募基金可以投资拟在全国股转系统挂牌公司的股权。
法律依据：《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（证监会公告[2013]54号）规定，以私募股权基金、资管计划及其他金融计划进行持股的，如果该计划依法设立且规范运作，且接受了监管机构监管，可不进行股份还原或转为直接持股。
4、投资于拟上市公司
证监会对拟上市公司的股权清晰、稳定性的要求，并明确规定禁止信托持股、委托持股等，故IPO过程的契约型持股限制尚未解禁。
十二、委贷受限情况下，私募债权基金的出路
由于政府对金融领域的稳定高度重视，民间借贷活动始终受到法律效力的困扰。私募债权基金（包括证券公司、基金子公司等的资管计划）可以投资于债权类资产，但是不得放贷，于是为了保证资金安全，往往借道委托贷款。
2015年1月，银监会发布《商业银行委托贷款管理办法(征求意见稿)》，银行不再为私募基金的债权投资办理委托贷款。尽管该办法至今仍未生效，但是银行却已经开始执行。所以如何让私募债权基金借贷合法化，就是一个现实问题。
目前大概有四种模式：
1、借道信托
信托有发放贷款的资格，私募基金可以借道，使借贷合法。但是会额外产生了一笔信托通道费。
2、股权投资
以股权投资的形式注入资金，同时签订对赌协议，期限届满由控股股东或第三方回购，实现退出，也是常用的办法。这样做的风险在于：
其一、回购义务人是否有足够实力履行回购义务？
其二、在回购义务人履约能力不足之时，标的公司经营风险、债务风险会对基金退出产生复杂影响。
3、债权受让
既然私募基金可以投资于债权类资产，于是基金通过受让融资方的债权，注入资金，期限届满由融资方溢价回购，基金实现退出。
4、股权加债权
这也是常采用的一种方式。先注入少量资金成为标的公司股东，然后以股东身份借款给标的公司。借款性质依然属于民间借贷。
需要说明的是：不管采用上述形式中的哪一种，问题的实质都是募集资金放贷，进入了吸收存款放贷的银行业禁区，所以法律风险无法完全规避（《合同法》第52条也有形式和目的之间关系的规定）。最高院《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定的无效民间借贷合同之一的情形就包括：以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的。不妨做个类比：如果向本单位职工集资转贷尚且被认定为无效，向社会上的特定对象集资转贷，其效力又该如何认定呢？
十三、对赌协议效力的两种截然不同的裁判结果
PE退出路径主要有以下三条：其一是IPO退出（有些基金可以接受新三板上市）；其二是股权回购；其三是标的公司被并购。由于IPO上市和并购都非易事，而回购通常是PE股权投资合同的标准条款，所以相当多数的退出落在了回购上。回购最常见的理由是：标的公司未实现IPO上市，控股股东和/或标的公司对赌失败。所以对赌协议的效力就是PE能否顺利退出的关键。
业界通常认为，最高院关于甘肃世恒（标的公司）和苏州海富（投资基金）案的再审判决，确立了私募股权投资的对赌原则。该判决认定对赌条款对标的公司无效的理由是：苏州海富主张的业绩对赌补偿（该案并非IPO对赌），使其可以获取相对固定的收益，而这脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。但是苏州海富与甘肃世恒控股股东香港迪亚公司间的对赌却是有效的。说该案确立了对赌原则，或许会有争议。甘肃世恒系中外合资企业，苏州海富的增资协议、合资合同及章程均经过了主管行政部门批准，该批准一如注册资本，可以理解为对外公示，不仅在公司及公司股东之间，对第三人也会产生法律效力。在这种情况下，判决仍然认定对赌无效，就是基于判决的理由。
中国国际经济贸易仲裁委员会于2014年一月，却在某三家基金诉某制药企业（标的公司）的业绩对赌补偿案中，作出截然相反的裁判：认定基金与制药企业间的业绩对赌、IPO对赌统统有效。裁决书的要点是：所谓对赌，实质上是投资估值调整的一种交易安排，交易达成时，基金是投资者而非标的公司股东身份，投资协议（即增资协议，含对赌条款）是“投资合同法律关系”，而非股东与公司间的“公司法律关系”，换言之，本案适用的基准法是《合同法》，而非《公司法》，这是本案的一个要点；对于支付补偿款，是否构成侵犯标的公司法人独立财产权，违反公司法有关资本维持、资本减少限制的原则，裁决书认为，投资协议系由六家基金与标的公司及原有全体股东签署，可以视为该公司“与其原有股东也早已通过有关签署本案协议的公司决议及实际签署行为对该关联交易进行了批准或确认”。裁决书大篇幅地反复论证自己的观点，核心内容其实只有一个：契约自由需要得到尊重，契约需要得到执行。虽然这个裁决得到了贸仲的支持，但仍有争议。如，该裁决就是以仲裁庭多数意见而非全体意见作出的。
十四、私募基金和律师法律服务
私募基金一般分为募、投、管、退四个阶段。从基金设立开始，就面临法律风险。比如基金募集，要合法合规，远离非法集资等法律红线。从事基金管理行业有风险，一旦出现亏损，就会有投资人尝试寻找基金管理上的问题，以涉嫌违法犯罪相要挟达到己方目的。与后面的阶段相比，募集过程的不规范往往是致命的。其次，基金的组织形式、基金合同条款设置要合理，既要保护投资人权益保护，又要考虑基金管理效率。再如，基金对外投资面临诸多风险，无需多言。基金的内部控制制度建设、投资和退出、基金清算等基金运营全过程，都需要律师的专业法律服务。基金业协会《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》要求律师在基金管理人登记、重大事项变更上出具法律意见书，实质是借助社会中介机构的力量，来帮助有些不规范的私募基金告别野蛮生长，实现规范化，保证基金和整个行业持久健康发展。边缘路线可以让基金管理人走得很快，但只有规范化才能走得更远，规范化也是基金管理人取得投资人信任的基石。相信规范化后的私募基金行业，会走得更稳健、更长远，给投资人带来实实在在的回报，为社会财富的有序传承起到无可替代的作用。