“四证”办不好，合同易无效

建设工程施工合同具有标的金额大、履行周期长、复杂程度高、涉及土地管理、规划审批等多方利益的特点，判断建设施工合同是否有效，是司法实务中法官对建设工程纠纷案件进行裁判的首要任务，本期将就“四证”对建设工程合同效力的影响、合同效力补正的时间节点以及如何界定“发包人能够办理而未办理”等实践难点进行详细分析。
【《建设工程司法解释二》第二条】
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【适用条件】
起诉前，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。
提问 解答
一、“四证”究竟对建设工程合同效力有何影响？
《建设工程司法解释一》中并未就“四证”对建设工程合同效力的影响进行规定，鉴于司法实践中理解不一，《建设工程司法解释二》第2条第1款对这一问题进行了相对明确的规定。
1、国有土地使用证和建筑工程施工许可证对合同效力有何影响？
《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地…..”因此，取得国有土地使用证是进行一切建设的基础，土地属于最基本最稀缺的物质资源，我国实行社会主义公有与集体所有土地制度。如果未取得国有土地使用证而进行建设，即严重侵害了国家、集体和社会的公共利益，在此情形下签订的建设工程施工合同应是无效的。
建筑工程施工许可证的设立目的在于对施工程序和质量进行监管，而非对建设工程合同的效力进行规制。当事人未按规定取得建设工程施工许可证的后果是被责令改正或罚款，而不是被否认民事法律行为，对于该证的规定属于管理性强制性规定。因此，未取得建筑工程施工许可证不影响合同效力。【参见“（2013）民申字第744 号”民事判决】
2、建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的关系如何？对合同效力影响如何？
从功能上看，建设用地规划许可证主要是为了保证建设项目整体上符合城市规划；建设工程规划许可则是对建设项目的具体方案进行审查。
第1款中只提到未取得“建设工程规划许可证”的情形，而未提及“建设用地规划许可证”及其他证件。是因为，从办证流程来看，取得建设工程规划许可证的前提条件是取得建设用地规划许可证。因此，在取得建设工程规划许可证前，必然已经取得了建设用地规划许可证，无需进行重复规定，这也是从立法的简明性上考虑。
建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，分别是确认建设单位用地和建设工程符合规划要求的法律凭证，我国《城乡规划法》第38~40条，对于该两证的规定应当属于效力性强制性规定。根据《合同法》第52条第5项，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，此处的“强制性规定”就是指的“效力性强制性规定”（见《合同法司法解释二》第14条）。因此，该两证的缺失会直接导致建设工程合法性的缺失，即合同标的物违法，进而导致合同因违法而无效。【参见“（2019）粤20民终1803、1804号”民事判决】
二、合同效力补正的时间点如何确定？
《建设工程司法解释二》第2条将建设工程合同效力补正的时间点明确定在“起诉前”，而非“一审法庭辩论终结前”。
作出更为严格的时间约束，原因在于：建设工程施工合同纠纷的审理周期长，案件复杂程度高，将合同效力的补正时间提前至“起诉前”，以便当事人在启动诉讼前判断相应风险和义务负担，有利于当事人、代理人及法官形成稳定预期，防止开庭审理后出现合同补正事由导致二次开庭，浪费司法资源。【参见“（2019）宁01民终3040号”民事判决】
三、发包人未办妥审批手续可否请求确认合同无效？
发包人不得以“未办理”相关审批手续为由起诉要求确认合同无效。
近年来房价起伏较大，为避免发包人在房价看涨时，恶意不办理或拖延办理相关审批手续的不诚信行为，以及贯彻“任何人不能从其不诚信的行为中获利”的裁量准则，《建设工程司法解释二》第2条对此进行了规制，以便于打击违背诚实信用原则的行为，维护建筑市场秩序。
四、实践中辨析和适用有哪些难点？
1、建设施工合同无效后的责任承担主体
根据《建筑法》，《城乡规划法》的相关规定，办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的法定义务主体是发包方，因此，未取得该两证而导致合同无效的过错在发包方，如果因合同无效造成承包方损失的，发包方需要承担过错责任。
2、如何正确理解“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”导致建设工程施工合同无效？
《建设工程司法解释二》第2条中合同无效的条件，应包括“未按照建设工程许可证的规定进行建设”的情形。
根据《城乡规划法》第64条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，都是法律明确禁止的有损社会公共利益的行为，都应当属于无效行为。再结合《合同法》第52条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，均应视为违反效力性强制性规定。因此，《建设工程司法解释二》第2条中合同无效的条件，应包括“未按照建设工程许可证的规定进行建设”的情形。【参见“（2019）粤20民终1803、1804号”民事判决】
3、合理界定“发包人能够办理而未办理”及其在司法实践中的体现
① 如何合理界定“发包人能够办理而未办理”？
“发包人能够办理而未办理”，是发包人办理相关审批手续的条件已成就，但其主观具有恶意，故意拖延时间或不办理，不正当地阻止条件成就的情形，违背诚实信用原则。因此，界定应从两方面考虑：办理相关审批手续的条件是否成就？发包人是否具有主观恶意？
首先，应当分析发包人是否符合《城乡规划法》第40条规定的条件，即：“……申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料……”并且，该工程设计方案还应当符合控制性详细规划。从客观情况看办理审批手续的条件是否成就。
其次，若在客观条件成就的情况下，发包人拒不向政府部门缴纳相关审批费用，致其未依法取得建设工程规划许可证及报建手续，导致合同无效的，应当认定为发包人具有主观恶意。
② “发包人能够办理而未办理”在司法实践中如何体现？
实践中，发包人在故意不办理或拖延办理审批手续时，主动起诉请求确认建设施工合同无效的情况非常罕见，《建设工程司法解释二》第2条第2款是立法者在房价起伏较大的背景下为可能发生的情况所做的预防措施。
笔者通过案例检索发现，对“发包人能够办理而未办理”的适用通常都出现在承包人的抗辩理由中：
A、发包人以承包人延期开工为由起诉，请求法院判决承包人返还保证金并支付违约金，承包人以发包人能够办理而未办理审批手续导致无法正常施工为由进行抗辩。
“（2019）苏1291民初543号”民事判决中，发包人以承包人延期开工为由提起诉讼，请求承包人返还工程实力准备金、给付逾期开工工程实力准备金的财务费用以及违约金。承包人抗辩称：延期开工是由于发包人至今未取得国有土地使用证、规划用地许可证和建设工程规划许可证导致。但法院认为：“被告已就现项目取得了相关审批手续，承包人辩称原项目未取得审批手续系因政府规划调整，未举证证明，故其在能够办理审批手续而未办理的情况下，以未办理审批手续为由请求确认合同无效，本院难以支持”。
B、承包人上诉请求对一审中因未取得建设工程规划许可而被认定为无效的合同改判为有效。
“（2019）豫01民终2785号”民事判决中，承包人上诉称：未取得建设工程规划许可证是由发包人能够办理而未办理导致，涉案建设工程符合政府总体规划，且己取得建设用地规划许可证，发包人办理并取得建设工程规划许可证只是时间和流程问题，不存在实质性障碍……二审法院认为：发包人在未取得建设工程规划许可证的情况下，与承包人之间签订的建设工程施工合同应属无效。发包人在不具备发包条件的情况下将涉案工程发包给承包人，存在重大过错，应承担主要责任；承包人作为专业的施工类企业，具有相应资质及从业经验，其疏于审查，对合同无效亦存在过错，应承担次要责任……承包人所称的发包人能够办理涉案土地建设工程规划许可证而未办理，未提供充分证据，法院不予采信。
可见，在司法实践中，承包人通常很难证明“发包人能够办理而未办理”。这也提醒建筑企业在与发包人签订建设工程施工合同时，应当秉着严谨审慎的态度核实发包人的资质和许可证，避免此类纠纷产生。
【结语】
判断建设施工合同是否有效，是司法实务中法官对建设工程纠纷案件进行裁判的首要任务，建设工程涉及土地管理、规划审批、基本建设、投资监督等各个环节。基于管理性强制性规定和效力性强制性规定的区分，“四证”对建设工程施工合同效力的影响也有所差异；实践中还存在对无效施工合同补正时间节点等疑难问题的判断，这些都需要法律工作者以及建设工程领域的企业结合《建设工程司法解释二》第2条的相关规定进行准确理解与适用。